근저당권 이전등기

1. 근저당권은 피담보채권과 분리하여 양도할 수 있나요

2024년도가 저물어 가고 있습니다. 공동체는 위기기에 직면해 있습니다. 그러나 도도한 민심의 흐름이 새로운 역사를 써 내려갈 것이라는 믿음으로 하루하루를 이겨냅니다. 새해에는자다가 잠깐 잠에서 깨었을 때 바로 다시 자지않고, 불안한 마음으로 스마트폰을 통해 뉴스를 검색하는 일이 없기를 희망합니다. 올해 꼭 쓰고 싶었던 글을 씁니다. '근저당권 이전등기'입니다. 근저당권 이전등기는 근저당권 설정등기보다 훨씬 복잡합니다. 실무에서 자주 발생하는 일 중의 하나입니다. 개인간에도 근저당권이전이 발생하는 경우가 있지만, 회사가 근저당권자였을 때, 근저당권을 이전한는 사례가 훨씬 더 많습니다.

먼저 근저당권이 무엇인지, 누가 누구를 상대로 권리를 가지는지부터 짚습니다.

근저당권의 양도

근저당권은 물권입니다. 나무위키에 따르면 물권이란 '물건 기타의 객체를 직접 지배(支配)해서 이익을 얻는 배타적인 권리를 말한다. 물권은 내용 면에서는 재산권이며, 효력(작용) 면에서는 지배권'이라 합니다. 물권은 재산권이므로 당연히 그 권리자인 근저당권자는 근저당권을 자유로이 양 도할 수 있습니다.

근저당권의 당사자는 채권자(근저당권자) 와 채무자, 소유자(근저당권설정자) 입니다. 근저당권설정자와 채무자가 동일인 경우도 있지만, 근저당권설정자와 채무자가 다를 수 있습니다. 이때에는 소유자를 물상보증인이라 합니다. 물상보증인이 근저당권을 설정해 주고, 보증하는 채무액을 채권최고액 이라 합니다. 채무자가 채권최고액을 초과하는 채무가 있다 하더라도, 물상보증인은 채권최고액을 초과하는 책임을 지지 않습니다.

피담보채권과 분리하여 근저당권만을 양도할 수 없음

근저당권자는 근저당권을 자유로이 양도할 수 있지만, 피담보채권과분리하여 근저당권을 처분하는 것을 제한 하고 있습니다. 예를 들어보겠습니다. 주식회사 높이나는새는 의약품을 제조하여 판매하는 상장회사입니다. 지역별로 총판을 두었고, 총판은로부터 부동산을 담보로 잡았습니다. 부동산을 담보로 잡았다고 말할 때 보통 '근저당권'을 설정해 놓았다는 뜻입니다. 주식회사 높이나는새는 영업을 전담하는 자회사를 설립하고, 의약품 판매에 관한 일체의 영업을 양도했습니다. 판매업을 신설회사에 양도함에 따라 해당 근저당권도 양도합니다. 근저당권을 양도할 때 근저당권자인 높이나는새가 총판들에 대해 가지고 있는 채권도 함께 양도해야 합니다. 이 채권을 양도하지 않고, 근저당권만 양도를 할 수 없습니다.

이 제한을 민법 조항이 명문으로 정하고 있습니다.

(근)저당권 처분제한과 관련한 민법조항

2. 근저당권 이전의 원인에는 어떤 것이 있나요

근저당권 이전의 원인

근저당권이 이전은 상속, 합병, 분할, 분할합병과 같은 포괄적 승계 로 인한 것과 계약양도, 계약가입 등의 특별승계로 인한 것이 있습니다. 오늘은 특별승계 를 원인으로 한 근저당권 이전에 대해 설명해 보겠습니다.

3. 피담보채권 확정 전에는 어떻게 이전하나요

피담보채권 확정 전 의 근저당권 이전

앞에서 예로 든 높이나는새의 근저당권 이전은 총판과 계속적인 거래관계가 있는 가운데 근저당권이 이전됩니다. 총판과 계속적인 거래관계가 있으므로 근저당권이 이전되는 시점에 피담보채권이 확정되지 않습니다. 따라서 근저당권이 신설회사로 이전된 후에도 이전된 근저당권을 채권최고액 범위내에서는 담보되는 채권금액이 늘어날 수도 있습니다. 따라서 이런 경우에는 [피담보채권 확정 전의 근저당권 이전] 에 해당합니다.

피담보채권 확정 전에 근저당권이 이전되기 위해서는 기본계약의 전부 또는 일부가 이전 됩니다. 사례의 경우 총판계약이 기본계약이 되며, 총판계약이 신설회사로 이전되므로 근저당권 이전의 원인은 '계약양도' 라 합니다. 채권자의 지위가 전부 제3자에게 양도되는 경우 이를 계약양도라 합니다. 채권자 지위의 일부만 양도 될 수도 있는데 이를 '계약의 일부양도' 라 합니다. 실무상으로는 대부분 '계약양도'를 원인으로 근저당권이 이전되며, 계약의 일부양도를 원인으로 근저당권이 이전되는 예는 거의 없습니다. 채권자와 채무자간에 체결한 계약에 제3자가 가입을 하면서 근저당권을 준공유 할 수도 있습니다. 이를 '계약 가입' 이라 합니다. 계약의 일부 양도도 근저당권의 준공유에 해당합니다.

근저당권의 준공유지분은 등기하지 않습니다. 예를 들어 근저당권자 A가 B를 기본계약에 가입시켜 근저당권을 A와 B가 준공유 하는 경우에도 그 지분을 등기하지 않습니다. 다만 해당 부동산을 법원이 매각했을 경우 매각대금을 배당할 때에 준공유자간에 채권최고액의 배분에 관한 특양기 있으면 그에 따라 배분합니다. 그러한 특양기 없다면 확정채권을 기준으로 채고액을 배분합니다.

피담보채권 확정 전에 '계약 양도' 등을 원인으로 근저당권 이전이 이루어 질 때 계약 당사자 는 양도인, 양수인,채무자의 3면계약 으로 이루어 집니다. 물상보증인(소유자)는 계약 당사자가 아닙니다.

확정 전 이전의 한계를 확인해 준 대법원 판례를 봅니다.

관련 대법원 판례

대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결

[근저당피담보채권부존재확인등][공 1996.8.1.(15),2162]

【 판시사항】

근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우, 그 양수인이나 대위변제자가 근저당권의 이전을 구할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

근저당권이라고 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감변동되는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속 중인 경우 즉 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다.

판례의 취지를 사례로 풀어 봅니다.

관련대법원 판례 해석

법무사 직, 또는 법률 전문가가 아닌 경우에 위 대법원 판례를 이해하는 것이 상당히 어렵습니다, 그래서 사례를 통해 이해하기 쉽게 재구성해 봅니다. 높이나는새가 총판 주식회사 생각의끝과 총판계약을 유지하고 있습니다. 12월 28일에 높이나는새는 생각의끝으로 부터 밭아야 할 2억원 매출채권 중 1억원을 제3자에게 양도합니다. 기본계약을 체결하면서 일부의 채권을 양도한 것이고, 양도시점에 해당 근저당권의 피담보채권액이 확정되지 아니하였습니다. (예를 들어 12월 28일 높이나는새가 생각의끝으로부터 받아야 할 매출채권 2억원이 12월 31일에는 3억원이 될 수도 있습니다.

계속적 거래관계에 있고, 기본계약이 유지되고 있으므로, 12월 28일자 채권액이 얼마인지 알 수 있으나. 해당 근저당권의 최종 채권액이 확정된 것이 아닌 거입니다.) 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전 에는 (기본계약의 양도나 일부양도, 계약가입이 없는) 피담보채권의 양도 또는 대위변제를 원으로한 근저당권 이전등기를 할 수 없습니다.

4. 피담보채권 확정 후에는 무엇이 달라지나요

피담보채권 확정 후 의 근저당권 이전

예를 들어봅니다. 주시회사 높이나는새가 주식회사 생각의끝과 체결했던 총판계약이 기간이 종료되었고, 재계약이 체결되지 아니하였습니다. 생각의끝이 제공한 부동산 담보(근저당권)의 채권액이 금3억원으로 확정되었습니다. 채권최고액이 10억원 이었으므로 그 범위내에 있습니다. 높이나는새는 생각의끝에 가지고 있는 매출채권 3억원을 제3자에게 양도하며, 근저당권도 이전을 해 줍니다. 이때에 근저당권의 피담보채권이 확정된 3억원이고, 채권액이 확정되면 보통저당권과 같은 성질을 갖게 됩니다. 근저당권 채권액이 확정된 후에는 저당권과 같이 양도, 대위변제 등을 원인으로 근저당권 이전등기를 할 수 있습니다. 피담보채권이 확정되기 전에는 (기본계약의 양도 등 없이) 채권양도와 채권의 대위변제 등을 원인으로 근저당권 이전등기를 할 수 없는 것과 비교됩니다.

피담보채권이 확정된 후에는 '확정채권을 양도'하기 위해서 채권양도계약을 체결하는데 양도인과 양수인간에만 계약을 체결할 수 있으므로, 근저당권이전계약서에 채무자의 표시와 날인이 반드시 있어야만 하는 것은 아닌 것입니다. 이점도 피담보채권이 확정되기 전의 근저당권이전계약 당사자와 비교됩니다.

근저당권 피담보채권의 확정 후 피담보채권과 함께 수인에게 양도되는 경우 양도인별로 양도액이 있다면, 이를 각각 구별하여 근저당권이전등기에 기재합니다. 이점도 피담보채권이 확정되기 전의 근저당권이전계약 당사자와 비교됩니다. 만약 각각의 금액을 특정하지 아니하면 양도받은 금액이 균등한 것으로 추정합니다.