분할계획서에 이전되는 소유권이나 근저당권을 특정하지 않은 경우
분할계획서에 이전 대상 부동산을 어디까지 특정해 놓아야 하나요?
이전되는 소유권이나 근저당권을 부동산의 표시, 접수연월일, 접수번호 등으로 구체적으로 특정하여 기재해야 합니다.
승계재산목록에 토지와 건물의 가액만 적혀 있고 소재지가 특정되지 않으면 제3자인 등기관은 어느 부동산이 신설회사로 이전되는지 알 수 없어 분할을 원인으로 한 이전등기를 할 수 없습니다.
합병은 소멸회사의 권리의무를 포괄승계하므로 개별 권리를 특정할 필요가 없지만, 분할은 승계의 근거가 분할계획서 자체에 있어 승계재산목록의 특정이 필요합니다.
상법 제530조의5 제1항은 신설회사에 이전될 재산과 그 가액을 분할계획서의 법정 기재사항으로 정하고 있습니다.
근저당권에 관해서는 분할계획서에 사업 관련 담보 근저당권이라고 기재된 경우 분할회사와 신설회사가 작성한 근저당권이전확인서를 첨부하면 이전등기를 신청할 수 있다는 등기선례가 있습니다.
1. 분할계획서에 부동산이 특정되지 않으면 등기를 할 수 없나요
주식회사 큰새가 상법규정에 따라 회사를 분할합니다. 인적분할이나 물적분할 모두에 해당하는 주제이나, 오늘은 물적분할이라 가정하고 설명을 합니다. 분할회사의 대표이사는 분할계획서를 작성합니다. 분할계획서에는 분할대차대조표와 승계재산 목록/ 신설회사 정관을 첨부합니다. 분할회사의 주주총회 특별결의로 분할계획서를 승인한 후, 상법에서 정한 절차에 따라 분할을 완료하였습니다. 분할 신설회사는 주식회사 대로입니다.
주식회사 대로의 박메니저가 분할신설법인이 분할로 취득한 공장을 이전하기 위해 분할등기를 해 준 법무사 사무실을 방문했습니다. 소유권이전등기를 하러 왔습니다. 법무사사무실에서 관련서류를 검토하기 시작합니다. 분할대차대조표를 보니 신설회사로 토지와 건물이 이전됩니다. 그런데 승계재산목록을 보니 토지와 건물이 나와 있지만, 토지 000원/건물 000원으로 나와 있고, 그 구체적적인 소재지를 특정하지 아니하였습니다. 승계재산 목록만 보면 분할로 신설회사에 이전되는 토지와 건물을 특정할 수 없습니다. 당황스럽습니다.
그런데 사례의 경우 분할계획서에 첨부된 승계재산 목록에 신설회사로 이전되는 토지와 건물이 구체적으로 특정되어 있지 아니하므로, 제3자(등기관)은 어느 부동산이 분할을 원인으로 신설회사로 이전되는지 알 수 없는 것입니다. 알수 없으니 분할을 원인으로 한 소유권이전등기도 가능하지 않습니다.
2. 합병과 달리 분할은 승계 재산을 특정해야 하나요
합병과의 차이
합병과 분할 모두 포괄승계를 합니다. 합병의 경우에는 소 멸회사의 권리의무를 포괄승계하므로, 합병에 따른 소유권이전등기 등을 할 때 원인서면이 필요하지 않습니다. 합병계약서에도 부동산의 가액이나 소재지를 기재하지 않습니다. 물론 합병에 따른 소유권이전등기나 근저당권 이전등기를 할 때에도 합병계약서를 첨부하지 않습니다. 소멸회사의 권리의무를 존속회사가 포괄적으로 승계하므로, 승계하는 개별적인 권리를 특정할 필요가 없습니다.
분할이 합병과 다른 까닭은 승계의 근거가 분할계획서 자체에 있다는 데 있습니다.
상법 제530조의10(분할 또는 분할합병의 효과)단순분할신설회사, 분할승계회사 또는 분할합병신설회사는 분할회사의 권리와 의무를 분할계획서 또는 분할합병계약서에서 정하는 바에 따라 승계한다.
그런데 분할의 경우는 다릅니다. 분할의 경우 원칙적으로 분할되는 사업부분 (적격분할을 전제)의 권리와 의무를 포괄적으로 승계 합니다. 제3자가 분할되는 사업부분에 해당되는 재산인지 여부를 알기위해서는 분할계획서에 첨부된 승계자산 목록을 보아야 합니다. 승계재산목록에 신설회사로 승계되는 것으로 기재된 자산과 부채 및 각 권리와 의무만 신설회사로 이전됩니다.
3. 분할계획서의 기재사항은 상법이 어떻게 정하고 있나요
분할계획서 기재사항과 관련한 상법규정
이전될 재산과 그 가액이 분할계획서의 법정 기재사항이라는 점이 이 사안의 출발점입니다.
- 1. 분할에 의하여 설립되는 회사(이하 "단순분할신설회사"라 한다)의 상호, 목적, 본점의 소재지 및 공고의 방법
- 2. 단순분할신설회사가 발행할 주식의 총수 및 액면주식ㆍ무액면주식의 구분
- 3. 단순분할신설회사가 분할 당시에 발행하는 주식의 총수, 종류 및 종류주식의 수, 액면주식ㆍ무액면주식의 구분
- 4. 분할회사의 주주에 대한 단순분할신설회사의 주식의 배정에 관한 사항 및 배정에 따른 주식의 병합 또는 분할을 하는 경우에는 그에 관한 사항
- 5. 분할회사의 주주에게 제4호에도 불구하고 금전이나 그 밖의 재산을 제공하는 경우에는 그 내용 및 배정에 관한 사항
- 6. 단순분할신설회사의 자본금과 준비금에 관한 사항
- 7. 단순분할신설회사에 이전될 재산과 그 가액
- 8. 제530조의9제2항의 정함이 있는 경우에는 그 내용
- 9. 단순분할신설회사의 이사와 감사를 정한 경우에는 그 성명과 주민등록번호
- 10. 단순분할신설회사의 정관에 기재할 그 밖의 사항
분할 후 회사가 존속하는 경우에도 이전할 재산과 그 가액을 기재하도록 하고 있습니다.
- 1. 감소할 자본금과 준비금의 액
- 2. 자본감소의 방법
- 3. 분할로 인하여 이전할 재산과 그 가액
- 4. 분할후의 발행주식의 총수
- 5. 회사가 발행할 주식의 총수를 감소하는 경우에는 그 감소할 주식의 총수, 종류 및 종류별 주식의 수
- 6. 정관변경을 가져오게 하는 그 밖의 사항
4. 근저당권이 특정되지 않았으면 이전확인서로 등기할 수 있나요
분할계획서에 분할로 인하여 이전되는 근저당권이 구체적으로 특정되지 않은 경우 분할되는 회사와 분할로 인하여 설립되는 회사가 작성한 근저당권이전확인서를 첨부하여 분할로 인한 근저당권이전등기를 신청할 수 있는지 여부
회사분할로 인하여 부동산에 관한 권리의 이전등기신청을 하는 경우 원칙적으로 등기원인을 증명하는 서면으로서 이전의 대상이 된 권리를 부동산의 표시, 접수연월일, 접수번호 등으로 구체적으로 특정하여 기재한 분할계획서를 첨부하여야 합니다. 분할계획서에 이전의 대상이 된 권리를 부동산의 표시, 접수연월일, 접수번호 등으로 구체적으로 특정하지 않으면 분할을 원인으로한 소유권이전등기나 근저당권 이전등기를 할 수 없습니다.
다만, 갑 회사가 00 사업부분을 분할하여 을 회사를 설립하면서 분할로 인하여 이전되는 근저당권에 대하여 “00 사업으로 인하여 발생한 계약관계와 그에 따른 권리·의무관계를 담보하기 위하여 설정된 근저당권” 이라고 기재한 분할계획서를 작성한 경우, 위 분할계획서와 당해 등기신청의 대상이 되는 근저당권이 회사 분할로 인하여 이전되는 권리임을 소명하는 서면(갑 회사와 을 회사가 작성한 근저당권이전확인서 등)을 첨부하고 근저당권이전등기신청을 할 수 있습니다.
그런데 분할계획서에 “00 사업으로 인하여 발생한 계약관계와 그에 따른 권리·의무관계를 담보하기 위하여 설정된 근저당권”이라고 기재하는 실무 사례는 거의 없습니다. 구체적으로 기재를 하거나, 누락 시키거나 둘 중의 하나입니다.
분할계획서에 분할로 인하여 이전되는 근저당권이 구체적으로 특정되지 않은 경우 분할되는 회사와 분할로 인하여 설립되는 회사가 작성한 근저당권이전확인서를 첨부하여 분할로 인한 근저당권이전등기를 신청할 수 있는지 여부(적극)
제정 2010. 12. 2. [등기선례 제201012-1호, 시행 ]
1. 회사분할로 인하여 부동산에 관한 권리의 이전등기신청을 하는 경우 원칙적으로 등기원인을 증명하는 서면으로서 이전의 대상이 된 권리를 부동산의 표시, 접수연월일, 접수번호 등으로 구체적으로 특정하여 기재한 분할계획서를 첨부하여야 한다.
2. 다만, 갑 회사가 00 사업부분을 분할하여 을 회사를 설립하면서 분할로 인하여 이전되는 근저당권에 대하여 “00 사업으로 인하여 발생한 계약관계와 그에 따른 권리·의무관계를 담보하기 위하여 설정된 근저당권”이라고 기재한 분할계획서를 작성한 경우, 위 분할계획서와 당해 등기신청의 대상이 되는 근저당권이 회사 분할로 인하여 이전되는 권리임을 소명하는 서면(갑 회사와 을 회사가 작성한 근저당권이전확인서 등)을 첨부하고 근저당권이전등기신청을 할 수 있다.
(2010. 12. 2. 부동산등기과-2275 질의회답)
이 선례의 참조 근거로 판례와 예규가 함께 제시되어 있습니다.
참조판례 : 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다63949 판결, 대법원 2010. 8. 19. 선고2008다92336 판결
대법원 2009. 05. 28. 선고 2008다63949 — 지급보증금[5] 분할 전 회사인 甲의 연불금융채무의 일부(주채무)에 대하여 은행들이 지급보증서를 발급하였는데, 회사분할로 전체 연불금융채무 중 일부가 ‘분할에 의하여 설립되는 회사’인 乙과 丙에게 인수되었다가 변제로 소멸하고, ‘분할 후 존속하는 회사’인 甲이 부담하게 된 나머지 연불금융채무도 일부 변제된 사안에서, 위 지급보증은 중첩적 구분보증이므로 전체 연불금융채무 중 각 지급보증의 대상이 된 주채무의 일부가 乙과 丙에게 인수되어 소멸하였다면 그에 상응하는 각 지급보증채무액도 역시 소멸하고, 나아가 甲이 부담하는 나머지 연불금융채무도 일부 변제가 있었으므로, 변제충당의 법리를 유추적용하여 그 변제한 금액이 각 지급보증의 대상이 되는 채무와 그렇지 않은 채무 중 어느 부분의
대법원 2010. 08. 19. 선고 2008다92336 — 손해배상(기)[6] 회사가 분할되는 경우 분할로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사는 분할 전 회사 채무에 관하여 연대하여 변제할 책임이 있으나(상법 제530조의9 제1항), 분할되는 회사가 상법 제530조의3 제2항에 따라 분할계획서를 작성하여 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로써 주주총회의 승인을 얻은 결의로 분할에 의하여 회사를 설립하는 경우에는 설립되는 회사가 분할되는 회사의 채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담할 것을 정하여(상법 제530조의9 제2항) 설립되는 회사의 연대책임을 배제할 수 있다.
참조예규 : 등기예규 제954호
참조선례 : 부동산등기선례요지집 Ⅵ 제236항, Ⅶ 제276항, Ⅷ 제252항
5. 기재를 아예 누락한 경우에는 어떻게 해야 하나요
분할계획서에 이전되는 소유권이나 근저당권과 관련한 기재를 아예 누락한 경우(다만 소유권일 경우에는 재무상태표에는 반영함)에 어떻게 해야 할까요?
분할계획서에 이전되는 소유권이나 근저당권 등 부동산 권리에 관한 구체적인 기재를 하지 아니하여 제3자 분할을 원인으로 신설회사로 이전되는 소유권이나 근저당권등을 알 수 없을 때에는 소유권이전등기나 근저당권이전등기를 할 수 없습니다. 소유권 이전등기야 그렇지만, 근저당권 이전등기를 하지 않으면 어떠냐는 말을 할 수 있습니다. 그렇지 않습니다. 분할을 원인으로 근저당권 이전등기를 하지 않으면 법인세법에서 정한 적격분할 요건을 충족하지 아니한 것으로 보게 됩니다. 상당히 심각한 문제가 발생할 수 있습니다.
그러면 정말 방법이 없는 것일까요?
여러가지 방법을 생각해 볼 수 있으나, 보통 분할계획서에 아래와 같은 문구가 기재되어 있습니다. 아래는 분할 계획서의 일 부분입니다.
다. 2024년 월 일부터 분할기일 전까지 분할대상부문의 영업 또는 재무적 활동 등으로 인하여 분할대상부문의 자산 및 부채에 변동이 발생하거나 또는 승계재산목록에 누락되거나 잘못 기재된 자산 또는 부채가 발견되거나 그 밖에 자산 및 부채의 가액이 변동된 경우에는 이를 정정 또는 추가하여 기재할 수 있다. 이에 따른 변경사항은 [첨부 1]분할대차대조표와 [첨부 2]승계대상재산목록에서 가감하는 것으로 한다. 이전 대상 자산 및 부채의 세부항목별 최종가액은 2024년 월 일(분할기일) 현재의 공인회계사의 검토를 받아 최종 확정한다.
위 분할계획서에 터잡아 누락된 소유권이나 근저당권 등을 승계자산 목록에 추가로 기재하는 것이 가장 좋습니다.