주식회사 발기인에 대한 정리자료

1. 발기인이란 누구이고 설립중회사는 언제 성립하나요?

발 기 인 발기인 개념 우리나라는 실질적인 것과 형식적인 것으로 나누고 정관에 기명날인 또는 서명하면 성립하는 형식적 발기인을 발기인으로 본다.

발기인에 이어 설립중회사 개념을 짚어 둡니다.

2. 설립중회사 주식회사의 설립과정에 있어서 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득하게 된 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념. 영미법계에서는 설립중회사란 개념을 인정하지 않으며 회사성립 전에는 발기인의 행위만 있을 뿐이다. 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1 주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립

2. 설립중 회사의 행위는 설립후 회사에 어떻게 귀속되나요?

3. 발기인 또는 설립중회사와 설립후 회사와의 관계 설립중의 회사는 설립 후의 회사와 실질적으로 동일하므로 발기인이 회사의 설립을 위하여 취득한 권리나 의무는 설립 중의 회사에 총유적으로 귀속되었다가 회사의 설립과 동시에 특별한 이전행위나 승계 없이 당연히 회사에 귀속된다. 설립중 회사도 갖추어지지 않은 상태에서의 발기인의 행위는 바로 설립후회사에 귀속되지 않고 특별한 이전행위가 있어야 한다.

3. 발기인의 권한과 의무에는 무엇이 있나요?

4. 발기인의 권한 의무 1) 정관 작성

제289조 (정관의 작성, 절대적 기재사항) ① 발기인은 정관을 작성하여 다음의 사항을 적고 각 발기인이 기명날인 또는 서명하여야 한다. 제292조 (정관의 효력발생) 다만, 자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 제295조제1항에 따라 발기설립(發起設立)하는 경우에는 제289조제1항에 따라 각 발기인이 정관에 기명날인 또는 서명함으로써 효력이 생긴다.

다음은 변태설립사항입니다.

2) 변태설립의 수혜자

1. 발기인이 받을 특별이익과 이를 받을 자의 성명 4. 회사가 부담할 설립비용과 발기인이 받을 보수액

설립 당시 주식발행사항의 결정으로 넘어갑니다.

3) 주식발행사항 결정 291조(설립 당시의 주식발행사항의 결정) 회사설립 시에 발행하는 주식에 관하여 다음의 사항은 정관으로 달리 정하지 아니하면 발기인 전원의 동의로 이를 정한다.

1. 주식의 종류와 수

2. 액면주식의 경우에 액면 이상의 주식을 발행할 때에는 그 수와 금액

3. 무액면주식을 발행하는 경우에는 주식의 발행가액과 주식의 발행가액 중 자본금으로 계상하는 금액[전문개정 2011.4.14]

주식 인수와 납입 단계입니다.

4) 주식 인수 및 납입

제293조 (발기인의 주식인수) 각발기인은 서면에 의하여 주식을 인수하여야 한다.

제295조 (발기설립의 경우의 납입과 현물출자의 이행)

① 발기인이 회사의 설립시에 발행하는 주식의 총수를 인수한 때에는 지체없이 각주식에 대하여 그 인수가액의 전액을 납입하여야 한다. 이 경우 발기인은 납입을 맡을 은행 기타 금융기관과 납입장소를 지정하여야 한다. 318조 (납입금 보관자의 증명과 책임)

① 납입금을 보관한 은행이나 그 밖의 금융기관은 발기인 또는 이사의 청구를 받으면 그 보관금액에 관하여 증명서를 발급하여야 한다

납입이 끝나면 임원 선임으로 진행됩니다.

5) 임원 선임

제296조 (발기설립의 경우의 임원선임)

① 전조의 규정에 의한 납입과 현물출자의 이행이 완료된 때에는 발기인은 지체없이 의결권의 과반수로 이사와 감사를 선임하여야 한다.

②발기인의 의결권은 그 인수주식의 1주에 대하여 1개로 한다. 6) 의사록 작성

제297조 (발기인의 의사록작성) 발기인은 의사록을 작성하여 의사의 경과와 그 결과를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다. <개정 1995.12.29>

이어서 조사보고 수령 의무입니다.

7) 조사보고 수령

제298조 (이사·감사의 조사·보고와 검사인의 선임청구)

① 이사와 감사는 취임후 지체없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 아니하는지의 여부를 조사하여 발기인에게 보고하여야 한다.

②이사와 감사중 발기인이었던 자·현물출자자 또는 회사성립후 양수할 재산의 계약당사자인 자는 제1항의 조사·보고에 참가하지 못한다. 8) 현물출자 조사 위한 검사인 선임 청구, 현물출자등본 교부 수령, 법원변경처분에 대한 처리 299조(검사인의 조사, 보고)

③ 검사인은 제1항의 조사보고서를 작성한 후 지체 없이 그 등본을 각 발기인에게 교부하여야 한다.

④ 검사인의 조사보고서에 사실과 다른 사항이 있는 경우에는 발기인은 이에 대한 설명서를 법원에 제출할 수 있다. 300조 (법원의 변경처분)

②제1항의 변경에 불복하는 발기인은 그 주식의 인수를 취소할 수 있다. 이 경우에는 정관을 변경하여 설립에 관한 절차를 속행할 수 있다. <개정 1998.12.28>

③법원의 통고가 있은 후 2주내에 주식의 인수를 취소한 발기인이 없는 때에는 정관은 통고에 따라서 변경된 것으로 본다. <개정 1998.12.28>

제310조 (변태설립의 경우의 조사)

① 정관으로 제290조에 게기한 사항을 정한 때에는 발기인은 이에 관한 조사를 하게 하기 위하여 검사인의 선임을 법원에 청구하여야 한다.

②전항의 검사인의 보고서는 이를 창립총회에 제출하여야 한다.

③제298조제4항 단서 및 제299조의2의 규정은 제1항의 조사에 관하여 이를 준용한다. <신설 1995.12.29>

모집설립에서는 주식모집과 청약 절차를 발기인이 수행합니다.

9) 모집설립에 있어 주식모집, 청약 절차 수행

제301조 (모집설립의 경우의 주식모집) 발기인이 회사의 설립시에 발행하는 주식의 총수를 인수하지 아니하는 때에는 주주를 모집하여야 한다.

제302조 (주식인수의 청약, 주식청약서의 기재사항)

②주식청약서는 발기인이 작성하고 다음의 사항을 적어야 한다. <개정 1962.12.12, 1984.4.10, 1995.12.29, 2011.4.14>

제307조 (주식인수인의 실권절차)

②전항의 통지를 받은 주식인수인이 그 기일내에 납입의 이행을 하지 아니한 때에는 그 권리를 잃는다. 이 경우에는 발기인은 다시 그 주식에 대한 주주를 모집할 수 있다. 10) 창립총회 소집, 보고

제308조 (창립총회)

① 제305조의 규정에 의한 납입과 현물출자의 이행을 완료한 때에는 발기인은 지체없이 창립총회를 소집하여야 한다.

제311조 (발기인의 보고)

① 발기인은 회사의 창립에 관한 사항을 서면에 의하여 창립총회에 보고하여야 한다.

4. 발기인은 어떤 책임을 지나요?

발기인의 책임 관련 상법 조문 제314조 (변태설립사항의 변경) ① 창립총회에서는 제290조에 게기한 사항이 부당하다고 인정한 때에는 이를 변경할 수 있다. ②제300조제2항과 제3항의 규정은 전항의 경우에 준용한다.

321조 (발기인의 인수, 납입담보책임)

① 회사설립시에 발행한 주식으로서 회사성립후에 아직 인수되지 아니한 주식이 있거나 주식인수의 청약이 취소된 때에는 발기인이 이를 공동으로 인수한 것으로 본다.

②회사성립후 제295조제1항 또는 제305조제1항의 규정에 의한 납입을 완료하지 아니한 주식이 있는 때에는 발기인은 연대하여 그 납입을 하여야 한다.

③제315조의 규정은 전2항의 경우에 준용한다.

제322조 (발기인의 손해배상책임)

① 발기인이 회사의 설립에 관하여 그 임무를 해태한 때에는 그 발기인은 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.

②발기인이 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때에는 그 발기인은 제삼자에 대하여도 연대하여 손해를 배상할 책임이있다.

제323조 (발기인, 임원의 연대책임) 이사 또는 감사가 제313조제1항의 규정에 의한 임무를 해태하여 회사 또는 제삼자에 대하여 손해를 배상할 책임을 지는 경우에 발기인도 책임을 질때에는 그 이사, 감사와 발기인은 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.

제313조 (이사, 감사의 조사, 보고)

① 이사와 감사는 취임후 지체없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 아니하는지의 여부를 조사하여 창립총회에 보고하여야 한다.

제326조 (회사불성립의 경우의 발기인의 책임)

① 회사가 성립하지 못한 경우에는 발기인은 그 설립에 관한 행위에 대하여 연대하여 책임을 진다.

②전항의 경우에 회사의 설립에 관하여 지급한 비용은 발기인이 부담한다. 327조 (유사발기인의 책임) 주식청약서 기타 주식모집에 관한 서면에 성명과 회사의 설립에 찬조하는 뜻을 기재할 것을 승낙한 자는 발기인과 동일한 책임이 있다.

5. 우리나라 설립 실무의 실태는 어떻고 법무사는 어떻게 대응해야 하나요?

우리나라 설립과정 실태 및 이에 대한 법무사 대응 우리가 회사를 설립하는 과정을 살펴보면, 의뢰인이 설립에 필요한 설립행위 및 개업준비행위를 이미 마치고 법무사를 방문하여 설립등기를 의뢰하고, 이후 법무사가 정관을 작성하고 의뢰인이 잔고증명서를 발급해오는 게 다반사다. 설립중회사는 존재할 여지가 없다. 차라리 발기인의 존재만을 인정하고 이와 설립후 회사와의 관계를 따지는 영미법계의 논리가 더 현실적이다. 이에 법무사는 다음과 같은 판례 및 사실관계를 읽고, 의뢰인을 상담할 때 만약의 분쟁을 방지하기 위해 발기인인 의뢰인에게 조언을 해주고 이미 분쟁이 발생한 경우에도 지금이라도 할 수 있는 대처방법을 찾아줄 수 있을 것이다.

6. 발기인 개인 명의로 빌린 설립자금은 누구의 채무인가요?

Case 1 강은 회사를 설립하기로 하고 은행에서 자본금을 대출받았는데 이에 대해 준에게 연대보증을 부탁했다. 이후 준이 은행으로부터 독촉을 받아 어쩔 수 없이 이를 상환하였다면 누구에게 이를 구상하여야 할까?

【판시사항】 설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전 에 발기인이 취득한 권리ㆍ의무는 구체적 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인 조합에 귀속되는 것인바(대법원 1990. 12. 26. 선고 90누2536 판결, 1998. 5. 12. 선고 97다56020 판결 등 참조), 발기인이 개인 명의로 금원을 차용한 경우 이는 그 발기인 개인에게 귀속됨이 원칙 이고, 위 채무가 발기인 조합에게 귀속되려면 위 금원의 차용행위가 조합원들의 의사에 기해 발기인 조합을 대리하여 이루어져야 한다 고 할 것이다.

사건의 개요 피고가 2001. 11. 28. 외환은행으로부터 5억 원을 대출받았고 원고는 이를 연대보증하였다. 원고의 주장 (발기인) - 승 연대채무자로 외환은행에게 상환하였으므로 주채무자인 피고에게 구상하겠다. 피고의 주장 (발기인) 위 대출금의 차용은 원고와 피고 사이에서 원고가 회사 설립에 필요한 비용 5억 원을 투자하기로 한 약정에 따라 이루어진 것으로 피고는 원고의 요청에 따라 차주 명의만을 대여하여 형식적인 주채무자가 되었을 뿐 실질적인 주채무자는 원고다. 피고는 회사를 설립하기 위한 발기인 조합을 대리하여 대출받은 것일 뿐이므로 피고에게 구상권행사하지 말고 발기인조합에 구상권을 행사하라.

이 사건 대출금은 나중에 회사에 투자되어 그 자산이 되었으므로 피고가 아니라 회사를 상대로 구상권을 행사해야 한다 판결 대출금은 피고가 개인적으로 대출받은 것일 뿐이다. 피고의 두 번째 주장에 대한 답변이 판시사항 한편, 피고의 세 번째 주장은 상고심에서 처음 주장되었다.

7. 설립 전에 체결한 계약이 회사에 귀속되려면 무엇이 필요한가요?

Case 2-1 강은 회사 설립을 위하여 준 소유 토지에 대해 준과 매매계약을 체결하고 대금의 상당부분을 준에게 지급하였다. 그럼에도 불구하고 준은 소유권이전등기해줄 의사도 없고 그럴 상황도 아닌 것으로 보인다. 설립된 회사는 어떠한 조치를 취하여야 하는가?

청주지법 2006. 06. 02. 선고 2004가합1735 — 소유권이전등기 · 판례 원문 보기

판결요지】 ［1］ 설립중의 회사라 함은 주식회사의 설립과정에 있어서 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득하게 된 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념으로서 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립하는 것이고, 이러한 설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리, 의무는 구체적 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인조합에 귀속되는 것으로서 이들에게 귀속된 권리의무를 설립 후의 회사에 귀속시키기 위하여는 양수나 채무인수 등의 특별한 이전행위 가 있어야 한다

피고1, 2, 3은 공유로 소유한 부동산을 원고 회사가 설립되기 전인 1999. 6. 11.경 발기인 갑과 매매대금을 10,000,000,000원으로 하되, 계약금 2,000,000,000원으로 하는 계약을 체결하였다. 특약사항으로 ‘잔금 지급시기는 등기부상 근저당권 및 기타 등기를 모두 말소한 후로 하고(제1항), 매수인은 법인전환시 그 상호에 따라 결정되므로 매수인이 지정되는 대로 인감발급 및 등기서류를 제출하며(제2항), 기타 양도세신고 및 그 밖의 등기에 필요한 제반 인허가 사항은 매도인이 그 서류를 제공하기로(제3항)’ 하는 내용이 있었다.

발기인들은 1999. 6. 19.경 원고 회사의 정관을 작성하고 주식을 인수함과 동시에 창립총회를 개최하여 정관을 승인하였으며, 1999. 6. 21.경 법인 설립등기를 경료하였다. 발기인 갑은 매매대금으로, 계약체결일인 1999. 6. 11. 피고들에게 계약금 2,000,000,000원, 1999. 6. 21. 1차 중도금 2,000,000,000원, 1999. 6. 28. 2차 중도금 3,700,000,000원을 각 지급하였다. 피고들 사이에 매매대금 수령에 대하여 다툼이 일어나 법정 소송을 벌였다. 발기인 갑은 본인이 실질적 대표이사로 있는 다른 회사 을과 원고 회사를 이용하여 자금을 임의로 인출, 사용하여 이를 횡령하였다는 공소사실 등으로 기소되어 유죄가 확정되었다.

발기인 갑은 을 주식회사 명의로 피고들에게 2002. 7. 30.경 ‘이 사건 매매계약을 해제하고 이미 지급된 매매대금 7,700,000,000원을 매수인에게 반환하거나, 잔금의 지급 없이 이 사건 부동산을 매수인에게 이전하는 방안을 선택하여 2002. 8. 14.까지 답변을 요구’하는 내용의, 2002. 9. 3.경 ‘위와 같은 제안에 대한 피고들의 답변을 2002. 9. 14.까지 요구’하는 내용의 각 내용증명우편을 발송하였다. 회사는 2003. 4. 22.경 매매대금 반환채권을 피보전권리로 이 법원 2003카합244, 245호로 피고들의 이 사건 공탁금출급청구권과 이 사건 부동산에 관하여 가압류를 신청하여 이 법원으로부터 가압류결정을 받았고, 피고 1, 피고 2가 2004.

7.경 원고 회사를 상대로 제소명령을 신청하자, 원고 회사는 이 사건 소송에서 이 사건 제1 예비적 청구를 추가하였다. 원고의 주장 (회사) 주위적 주장 : (원고로부터, 피고 1, 피고 2는 각 금 862,500,000원, 피고 3은 금 575,000,000원을 각 지급받음과 동시에 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 피고 1, 피고 2는 각 8분의 3 지분에 관하여, 피고 3은 8분의 2 지분에 관하여 각 1999. 6. 11.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.) 회사가 계약 당사자다.

매매계약 체결 당시 원고 회사는 설립중의 회사여서 원고 회사의 발기인 겸 이사인 갑이 피고들과 사이에 매매계약을 체결하였고, 계약서 특약사항 제2항에 ‘매수인은 법인전환시 상호에 따라 결정되므로 매수인이 지정되는 대로 매도인 인감발급 및 등기서류를 제출한다.’라고 특약하였으며 그 후 원고 회사가 설립되었으므로, 원고 회사가 이 사건 매매계약의 당사자가 된다. 제1 예비적 청구취지 : 피고들은 각자 원고에게 금 7,700,000,000원 및 이에 대하여 1999. 6. 26.부터 2000. 7. 15.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

제2 예비적 청구취지 : (갑으로부터, 피고 1, 피고 2는 각 금 862,500,000원, 피고 3은 금 575,000,000원을 각 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 부동산 중 피고 1, 피고 2는 각 8분의 3 지분에 관하여, 피고 3은 8분의 2 지분에 관하여 각 1999. 6. 11.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.) : 이 사건 매매계약의 매수인이 원고 회사가 아닌 발기인이라고 하더라도, 이 사건 매매계약은 발기인을 요약자, 피고들을 낙약자, 원고 회사를 수익자로 하는 소위 ‘제3자를 위한 계약’이고, 원고 회사는 이 사건 매매계약의 수익자로서 매도인인 피고들에게 2006.

3. 7.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서의 송달로써 수익의 의사표시를 하였으며, 갑은 피고들에게 이 사건 매매대금 중 2차 중도금까지 모두 지급하였으므로, 피고들은 갑으로부터 이 사건 매매잔대금 2,300,000,000원을 피고들의 각 지분 비율에 따라 지급받음과 동시에 원고 회사에게 이 사건 부동산 중 피고들의 각 지분에 관하여 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 피고의 주장 (부동산 소유자) 이 사건 매매계약의 매수인은 원고 회사가 아닌 발기인이다. 회사에게는 의무가 없다. 판결 매매계약의 당사자는 매도인은 피고들, 매수인은 발기인이라 할 것이므로, 원고 회사가 이 사건 매매계약의 매수인임을 전제로 하는 원고 회사의 주위적 청구는 모두 이유 없다.

이 사건 매매계약은 발기인이 요약자, 피고들이 낙약자, 원고 회사가 수익자인 일종의 제3자를 위한 계약이라 할 것이고, 제3자인 원고 회사는 이 사건 2006. 3. 7.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서부본의 송달로써 피고들에게 수익의 의사표시를 하였으므로 피고들에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 취득하였다고 할 것이다.

같은 쟁점을 대법원 판결들로 이어 봅니다.

Case

2-2 발기인이 회사 설립 전 체결한 계약이 설립 후 회사에 귀속되려면 어떤 행위가 필요할까? 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다56020 판결

【소유권이전등기】 발기인이 회사 설립을 위하여 취득하고 부담한 권리의무는 그 실질에 따라 회사의 설립과 동시에 회사에 귀속되는 것이지만, 설립중의 회사는 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립하는 것이고, 이러한 설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리의무는 구체적인 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인 조합에 귀속되는 것으로서, 이들에게 귀속된 권리의무를 설립 후의 회사에게 귀속시키기 위하여는 양수나 계약자 지위인수 등의 특별한 이전행위가 있어야 할 것이다.

사건의 개요 원고가 법률적으로 설립되기 전에 발기인이 피고가 소유한 부동산에 대하여 매매계약을 체결함 원고의 주장 (회사) 원고 회사의 발기인 대표였던 소외 변상수와 피고 사이에 체결된 약정의 효력이 원고 회사에게 귀속되므로 소유권이전등기해달라. 피고의 주장 (부동산 소유자) 회사는 당사자가 아니므로 아무런 의무가 없다. 판결 발기인과 피고 사이 약정은 1988. 10. 4. 체결되고 원고 회사의 정관은 1989. 1. 11. 비로소 작성된 사실에 근거하여, 이 사건 약정 당시에 원고 회사는 설립중의 회사로서의 실체를 갖추지 못하고 있었으므로 위 약정에 따른 권리의무는 변상수 개인이나 발기인 조합에 귀속되고, 이를 원고 회사에게 귀속시키기 위해서는 특별한 이전행위가 있어야 할 것이다.

우선 사건 약정 당시 변상수와 피고 사이에 원고 회사가 설립되면 이 사건 계쟁 부분에 관한 소유권이전등기는 법인 명의로 경료하기로 하는 취지의 약정이 있었다는 증거가 없다. 발기인이 원고 회사가 설립된 후인 1988. 12. 30. 이 사건 임야를 원고 회사에게 다시 매도한 사실은 인정되지만 그와 같은 양도에 대하여 피고가 동의하였음을 인정할 증거가 없다. 관계당사자 전원의 중간생략등기의 합의가 있었다는 원고의 주장 역시 이유가 없다. 그러므로 회사에는 소유권이전등기청구권이 없다.

Case

2-3 발기인이 회사 설립 전 체결한 계약이 설립 후 회사에 귀속되려면 어떤 행위가 필요할까? 대법원 1994.1.28. 선고 93다50215 판결

【소유권이전등기】 사건의 개요 원고회사가 설립중회사의 형태를 갖추기 전 발기인이 갑 사단법인과 이 법인이 천안시에게 명의신탁한 부동산에 대하여 매매계약을 체결함. 원고의 주장 (회사) 발기인은 본 회사를 대신하여 계약을 체결한 것이므로 소유권이전등기 해달라. 피고 (천안시) 당시 원고회사는 설립중회사도 아니었으므로 못해주겠다. 판결 원심 : 회사가 1982.11.30. 발기인의 친형인 소외 이재원 명의로 사단법인으로부터 부동산을 매수하고 그 대금을 지급한 사실을 인정하고, 원고 회사가 소외 사단법인으로부터 위 토지를 매수하였다고 판단.

하였다. 대법원 회사의 설립등기일은 1983.4.16.이고, 계약일자는 1982.11.30.으로서 원고 회사가 설립되어 있지 아니하였고, 그 밖에 기록을 살펴보아도 그 당시 원고 회사가 설립중의 회사에 해당함을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 매매계약체결당시에는 원고 회사가 설립중의 회사에 해당되지 아니하여 원고로서는 위 매매계약에 따른 권리를 취득하기 위한 특별한 이전행위를 거치지 아니하는 한 위 매매계약의 효력이 곧 바로 원고에게 귀속된다고 할 수 없다. 원고 회사를 위 매매계약의 매수인으로 인정하려면 원고가 설립후 위 매매계약에서의 매수인의 지위를 인수하는 등 매매계약에 따른 권리를 취득하기 위하여 한 특별한 이전행위에 대하여 설시를 하여야 하는데 이 점이 부족하다.

그러나 설립등기 후 갑 사단법인의 동의아래 계약자명의를 원고로 변경하여 매매계약서를 새로이 작성 하였고 사단법인이 작성한 서류에 토지대미수금난에 '석원산업 6,825,000원'으로 기재되어 있으며, 확인서 등 각 기재 등을 종합하면, 매수인명의를 원고로 변경한 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 원고는 이 사건 토지에 관한 소외 사단법인과의 매매계약에서의 매수인의 지위를 인수하였다고 하겠다. 그렇다면 원심판결에는 위에서 본 바와같은 위법이 있으나, 그 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이므로 그러한 위법은 판결에 영향이 없다 할 것이다.

다음은 설립 전 취득 토지의 양도소득세 귀속을 묻는 사례입니다.

Case

2-4 발기인이 회사 설립 전 회사를 위하여 토지를 취득하였다가 회사 설립 후 처분하였다면 양도소득세의 부과대상은 누구인가? 대법원 1990.12.26. 선고 90누2536 판결

【양도소득세부과처분취소】 사건의 개요 원고, 조중해, 서중광 등은 돼지고기 가공업을 영위할 목적으로 회사를 설립, 이때 1982.2.29.~ 1983.2. 10. 금 62,510,000원을 그 설립 중의 회사에 출자 이춘성으로부터 그 소유 토지를 공장부지로 사용하기 위해 1982.12.24. 조중해 명의로 매수하고 대금 33,000,000원은 위 출자한 자금에서 지급 (등기는 안함) 1983.2.11. 회사 설립등기 용인군으로부터 축산물 작업장 설치허가를 얻지 못하게 되어 회사의 존립 자체가 어려워짐. 원고는 1983.5.17. 투자금의 회수를 위하여 당사자의 동의를 얻어 중간등기를 생략하고 이 사건 토지에 관하여 원고명의로 소유권이전등기 발기인들은 동업관계를 청산하기로 합의하고 원고가 청산인이 되어 1984.3.12.

이 사건 토지를 제3자에 금 67,500,000원에 양도 원고의 주장 : 발기인 본 부동산은 회사가 설립단계에서 공장 부지로 취득하였다가 그 청산시 양도한 것이고, 그 양도차익은 일단 회사에 귀속되었다가 원고에 대한 투자금반환의 형태로 지급된 것으로 보아야 할 것이므로 위 토지를 원고가 직접 취득, 양도하였고 그 양도소득이 원고에게 귀속되었음을 전제로 한 이 사건 과세처분은 위법하다. 피고의 주장 : 방산세무서장 원고가 분명 부동산을 취득한 사실이 있으므로 양도취득세를 내야 한다. 판결 원심 : 회사가 설립단계에서 토지를 취득하였고 그 양도로 인한 소득도 회사에 귀속되므로 발기인에 대한 양도소득세 부과처분은 잘못된 것이다.

대법원 : 회사의 정관은 설립등기일인 1983.2.11.에 작성된 사실을 인정할 수 있을 뿐 원심이 들고 있는 모든 증거를 살펴 보아도 이 사건 토지대금이 전부 지급된 1983.1.17. 현재나 원고가 합계 금 56,210,000원을 출자한 1983.2.10.까지 소외회사가 설립중의 회사로서의 실체를 갖추었다고 인정하기에 족한 자료를 발견할 수 없으므로 설립 중의 회사가 위 토지를 취득하였다거나 원고가 설립중의 회사에 자금을 출자한 것이라고 볼 수 없고, 또 회사 장부에 원고가 위 금원을 입금하였고, 이 사건 토지를 회사자금으로 매입한 것으로 기재되었다거나 설립등기 후에 위 토지의 정지작업을 하였다는 사실만으로는 소외회사가 원고로부터 위 토지의 매수인으로서의 지위를 인수하였다고 보기는 어렵다 할 것이다.

8. 발기인의 설립 추진 행위에 대해 회사도 책임을 지나요?

Case

2-5 설립 중 회사도 아닌 상태에서 발기인 겸 현재 대표이사인 자가 범한 불법행위에 대해 회사도 책임을 져야 하는가? 대법원 2000. 1. 28. 선고 99다35737 판결

【손해배상(기)】 판결요지】 [1] 설립중의 회사가 성립하기 위해서는 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 것을 요건으로 한다. [2] 발기인 중 1인이 회사의 설립을 추진중에 행한 불법행위가 외형상 객관적으로 설립 후 회사의 대표이사로서의 직무와 밀접한 관련이 있다고 보아 회사의 불법행위책임을 인정한 사례.

사건의 개요 원고가 1993. 11. 29 갑 회사에게 금300,000,000원을 대여하면서 그 대여금 반환채권을 담보하기 위하여 갑 회사 소유의 크라샤에 관하여 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방식에 의하여 이를 인도받음 1994년 4월경 갑 회사가 거래은행으로부터 거래정지처분을 당하자 크라샤에 대하여 이남성 등이 유체동산가압류 또는 압류집행을 실시하였고, 이에 원고가 이남성 등을 상대로 원고가 이 사건 크라샤의 양도담보권자임을 원인으로 그 각 집행의 배제를 구하는 제3자 이의의 소를 제기, 이때 이남성이 원고에게 자신이 이 사건 크라샤의 보관장소를 본점 소재지로 하여 회사를 설립하면 원고의 손해액을 전액 보전해 주겠다고 제의하자 원고는 이를 승낙하고 7월 26일 이 사건 크라샤를 공동소유로 하기로 약정하고 제3자 이의의 소를 취하 발기인 이남성은 1994.

7. 28. 크라샤의 보관 장소를 본점 소재지로 회사를 설립하면서 그 공동대표이사 중 1인으로 선임되어 선임등기를 마침 이남성은 1995. 12월 31일 임의로 윤홍노에게 이 사건 크라샤를 매도처분하고, 윤홍노는 이를 인도받아 다시 타에 처분 원고의 주장 : 양도담보권자 회사도 불법행위책임을 져라. 피고의 주장 : 회사 회사는 양도담보계약 체결 당시 설립되지도 설립중이지도 않았다. 판결 원심 판단 중 이남성이 1994. 7. 11. '설립중의 회사의 상태에 있던 피고 회사를 대표하여' 그 잡종지 5,000평을 임차하였다는 부분은 증거 없이 사실을 인정한 잘못이 있다.

왜냐하면 설립중의 회사가 성립하기 위해서는 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 것을 요건으로 하는 바(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다56020 판결, 1994. 1. 28. 선고 93다50215 판결들 참조), 기록을 자세히 살펴보아도, 이남성이 1994. 7. 11. 피고 회사의 개업준비행위의 일환으로 이 사건 크라샤의 보관장소인 잡종지 5,000평을 임차할 당시, 설립중인 회사의 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였다는 점에 관한 증거를 전혀 찾아볼 수 없기 때문이다.

그러나 원심은, 이남성이 설립중인 회사를 대표하여 행한 토지 임차행위의 법률상 효력이 피고 회사에게 그대로 귀속되었다고 보아 피고 회사의 불법행위책임을 인정하고 있는 것이 아니라, 단지 이남성의 이 사건 크라샤 처분행위에 관하여 피고 회사의 대표이사로서의 직무관련성을 인정하기 위한 간접사실 내지 정황사실의 일부로서 그와 같은 사실을 인정하고 있는 것에 불과하므로, 설령 그 당시 피고 회사가 설립중의 회사로서의 실체를 갖추고 있지 아니하였고, 따라서 이남성이 설립중의 회사를 대표할 여지가 없었다 하더라도, 기록에 따르니, 적어도 그 당시 이남성이 발기인의 한 사람으로서 피고 회사의 설립을 추진중에 있었음을 알 수 있으므로, 그와 같은 사실에다가, 나머지 원심 판시의 제반

사정을 종합하여 볼 때, 이남성의 이 사건 크라샤의 보관 및 처분행위는 이남성이 위의 잡종지 5,000평을 임차할 당시 피고 회사가 설립중인 회사로서의 실체를 갖추고 있었는지의 여부 또는 이남성이 설립중인 회사를 대표하여 그 토지를 임차하였는지의 여부에 관계없이 그 행위의 외형상 객관적으로 피고 회사의 대표이사로서의 직무와 밀접한 관련이 있다고 보이므로, 원심의 위에서 본 바와 같은 사실인정 과정상의 잘못은 피고 회사의 불법행위책임을 인정함에 영향을 준 바 없다.

이남성이 명의만을 개인 명의로 하여 이 사건 크라샤를 취득하고 처분하였다고 하여 위의 직무집행관련성을 부정할 것은 아니다.

9. 부동산을 회사에 투자하는 방식과 과세 시점은 어떻게 되나요?

관련조문

제290조 (변태설립사항) 다음의 사항은 정관에 기재함으로써 그 효력이 있다.

3. 회사성립후에 양수할 것을 약정한 재산의 종류, 수량, 가격과 그 양도인의 성명

제375조(사후설립) 회사가 그 성립 후 2년 내에 그 성립 전부터 존재하는 재산으로서 영업을 위하여 계속하여 사용하여야 할 것을 자본금의 100분의 5 이상에 해당하는 대가로 취득하는 계약을 하는 경우에는 제374조를 준용한다. (특별결의, 주식매수청구권)

사건의 개요 갑은 자기 소유 토지를 이용하여 축산업 등을 경영하기 위하여, 1968. 7. 경 동생인 소외 이창복 등에게 축산업과 기타 부대사업을 추진하는 일체의 권한을 위임한다는 내용의 위임장을 교부하면서 그 사업자금을 투자할 동업자를 물색할 것을 의뢰 이 곤은 위 이창복 등을 통하여 위와 같은 사업에 대한 투자를 권유받고 1969. 2. 경 축산업 등을 목적으로 하는 원고 회사를 설립하기로 합의, 이 곤이 현금 5백만 원을 출자하고 위 이승복이 위 위임장에 제시한 토지들을 금 5백만 원으로 평가하여 현물로 투자하기로 하되, 위 토지들을 투자함에 있어 상법상 현물출자의 방식을 취하려면 회사정관에 기재하여야 하고 시가감정을 하여야 하는 등 법적 절차가 복잡하고 시간과

비용도 상당히 소요되므로, 일단 소외 이 곤이 자본금 1천만원을 현금으로 전액 출자하여 원고 회사를 설립한 다음 원고 회사에서 위 이승복이 현물로 투자하기로 한 위 토지들을 금 5백만 원에 매수하는 방식을 취하되, 그 매매대금 상당인 금 5백만 원을 위 이승복에게 지급하는 대신 위 자본금 중 위 이승복 부담부분까지 출자한 소외 이 곤이 위 출자금 중에서 금 5백만 원을 되찾아 가기로 약정 1969.

3. 7. 회사가 설립된 후 매매계약을 하는 데 위에서 투자하기로 한 부동산 중 일부가 이전에 이미 제3자에게 처분된 사실이 밝혀짐에 따라 이 부분만 제외하고 3. 17. 부터 8. 6. 까지 사이에 원고 명의로 각 소유권이전등기를 경료 원고의 주장 : 회사 제외된 부분에 대해 타인 명의 소유권이전등기 말소하라. 피고의 주장 : 토지소유자 이승복의 상속인 매매계약은 원고 회사의 설립등기가 경료된 1969. 3. 7. 이후인 3. 11. 원고 회사의 대표이사인 소외 이 곤과 위 이승복 사이에 이루어진 것이므로 재산인수임을 전제로 매매계약이 무효다.

이승복은1969. 9. 경 소외 이 곤으로부터 이곤측의 주식 5천 주를 금 2백만 원에 모두 양수하였으므로 추인한 주주총회의 결의는 효력이 없다 망 이승복이 이 사건 토지들을 금 5백만 원으로 평가하여 원고 회사에 현금 대신 투자한 사실에 대하여, 위 이승복의 경솔, 무경험으로 인한 것이라거나 사회질서에 위반된 것으로서 무효 판결 원고 회사가 설립 직후인 1969.3. 11. 부동산을 위 이승복으로부터 자본금의 2분의 1에 해당하는 금 5백만 원에 매수한 것은 상법상의 사후설립에 해당된다. 위 매매계약 이전에 주주총회의 특별결의가 없었음은 원고가 자인하고 있으나 위 매매계약 이후 위 계약을 추인하는 주주총회의 특별결의가 있었다 1969.

10. 일자 망 이승복과 이 곤은, 위 이승복이 이 곤 소유의 전주식을 대금 2백만 원에 양수하되 그 대금은 같은 해 12. 30. 까지 지급하며, 위 이승복은 이 곤에 대한 민형사상 일체의 소를 취하하기로 약정한 바 있으나, 위 이승복은 그 양수대금을 지급하거나 동인이 당시 제기한 이 곤에 대한 고소를 취하하지 아니하고 오히려 위 이 곤의 처벌을 바라는 진정서를 수사기관에 제출하는 등 위 약정상의 의무이행을 포기하고 이에 따라 위 이 곤도 위 약정의 실현을 포기하였으며, 이와 같이 계약당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치된 채 장기간 방치됨으로써 위 계약은 이미 묵시적으로 합의해제되었고 따라서 피고의 위 변제공탁은 무효.

현물출자의 양도소득세 양도시기를 묻는 사례입니다.

Case

2-7 부동산 현물출자로 회사를 설립하였을 때 양도시기를 언제로 봐야 하는가? 대법원 2000. 6. 23. 선고 98두7558 판결

【방위세부과처분취소】 공2000.8.15.(112),1777]

【판결요지】 주식회사의 발기설립의 경우에 현물출자에 의한 주식의 인수로써 주식인수인이 된 자는 현물출자이행의 의무를 부담하는 한편 설립중의 회사의 사원이 되었다가 현물출자가 이행되고 현물출자에 관한 사항과 현물출자의 이행에 관하여 검사인의 검사를 받는 등 제반절차를 마쳐 설립등기를 하였을 때에 주주의 지위로 전환 되는바, 주식회사 발기설립시의 현물출자는 궁극적으로 주주 지위의 취득을 반대급부를 하는 것으로서 주주의 지위를 취득하게 되는 설립등기시에 반대급부의 전부 이행이 있다고 볼 수 있으므로, 대금청산일에 상응하는 설립등기시를 양도소득세의 양도차익 계산에 있어서 양도시기 로 보아야 한다.

판결요지의 저작권은 대법원에 있습니다. 관련조문

사건의 개요 1990. 8. 11. 자신이 맡고 있는 발기인 대표와의 사이에 현물출자계약서를 작성한 뒤, 1990. 8. 31. 소외 회사의 발기인들과 함께 정관을 작성하는 한편, 서면으로 주식을 인수하고 위 현물출자의 대상인 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 발기인 대표에 교부하였고, 소외 회사의 발기인들은 1990. 10. 31. 위 정관에 대하여 공증인의 인가를 받고 1990. 11. 7. 위 소외 회사의 설립등기를 마쳤다. 원고 : 발기인 공시지가가 아니라 배율방법으로 양도소득세의 양도차익을 계산해야 한다.

제척기간이 임박한 시점에 이르러서야 과세처분을 하였는데 이는 신의칙에 반한다 판결 원심 자산의 양도시기를 주식인수인의 지위를 취득한 시점이며 정관이 공증인의 인증을 받아 효력이 생긴 1990. 10. 31.에 비로소 원고가 주식인수인의 지위를 취득하게 되었다. 과세관청으로서는 제척기간 내에는 언제든지 과세처분이 가능하다. 대법원 : 피고가 이 사건 부동산의 양도가액을 산정함에 있어서 적용한 개별공시지가는 1990. 9. 1. 이후 양도분부터 적용되는 것이므로, 원심과 같이 이 사건 부동산의 양도시기를 위 1990. 10. 31.이라고 본다 하더라도 양도소득세의 양도차익 계산에 있어서 아닌 개별공시지가가 적용되어야 한다는 결론에는 아무런 영향이 없다.

10. 가장납입한 설립자금을 인출하면 누가 책임을 지나요?

Case

2-8 회사가 청산할 때 자산에는 무엇이 포함되어야 하는가? 대법원 1989.9.12. 선고 89누916 판결

【증여세등부과처분취소】 [공1989.11.1.(859),1509]

【판결요지】 발기인인 갑, 을이 주식인수대금을 가장납입하는 방법으로 회사를 설립하기로 공모하고, 회사설립과 동시에 납입하였던 주식인수대금을 인출하였다면 갑과 을은 회사의 설립에 관하여 자본충실의무 등 선량한 관리자로서의 임무를 다하지 못한 발기인들로서 또는 회사의 소유재산인 주식인수납입금을 함부로 인출하여 회사에 대하여 손해를 입힌 공동불법행위자로서의 책임을 면할 수 없으므로 회사에게 그 손해를 연대하여 배상할 책임이 있고, 따라서 연대채무자 중의 1인인 을이 무자력이더라도 다른 연대채무자인 갑에게 자력이 있어 위 손해배상채권의 회수가 가능하다면 위 채권을 구 상속세법시행령(1986.12.31. 대통령령 제12038호로 개정되기 전의 것) 제5조 제5항 제1호 나목에 의하여 주식가액을 산출하기 위한 회사의 순자산가액에 산입할 수 있다.

판결요지의 저작권은 대법원에 있습니다.

사건의 개요 소외 박해선과 임희수는 1983.8.경 대웅건설주식회사를 설립하여 건설업을 공동경영하기로 하고 위 박해선이 위 회사설립에 필요한 경비를 부담하기로 함에 따라 사채업자로부터 3억원을 차용하여 금융기관에 주식인수대금으로 가장 납입 1983.8.29. 회사설립등기. 즉시 돈을 인출하여 채권자에게 변제, 1985.7.25. 폐업신고. 이후 1주당 가액을 계산하는 순자산가액이 문제됨 원고 김종규외 2인 회사는 위 박해선, 임희수 등에 대하여 주식인수대금 상당의 채당금상환청구권을 회수할 가능성이 전혀 없음으므로 위 회사의 주식가액을 평가함에 있어서 위 임희수에 대한 채권상당액은 위 회사의 순자산가액에 포함시킬 수 없게 되었고 그렇게 되면 이 사건 주식의 1주당가액이 금

5,000원에 훨씬 미달됨이 분명한데도 피고가 그 가액을 금 5,000원으로 평가하여 원고들에 대한 증여세액을 산출한 것은 위법하다 피고 (승) 관악세무서 판결 대웅건설주식회사는 이 사건 부과처분 당시에 폐업중이었고 또 사업개시후 3년이 경과되지 아니하였다면 구 상속세법시행령(1986.12.31.

대통령령 제12038호로 개정되기 전의 것) 제5조 제5항 제1호 나목에 의하여 이 사건 주식의 1주당 가액은 당해법인의 순자산가액/발행총주식의 산식에 의하여 산출되고, 회사의 회수가능한 채권은 당연히 위 순자산가액에 포함된다 할 것이다. 박해선, 임희수가 처음부터 주식인수대금을 가장납입하는 방법으로 회사를 설립하기로 공모하였고, 회사설립과 동시에 납입하였던 주식인수대금을 인출하여 채권자에게 변제하여 버렸다면 위 박해선, 임희수는 회사의 설립에 관하여 자본충실의무 등 선량한 관리자로서의 임무를 다하지 못한 발기인들로서 또는 회사의 소유재산인 주식인수납입금을 함부로 인출하여 주식인수인의 채권자에게 변제함으로써 회사에 대하여 손해를 입힌 공동불법행위자로서의 책임을 면할 수

없다 할 것이므로 그들은 회사에게 위 3억원 상당의 손해를 연대하여 배상할 책임이 있다 연대채무자 중의 1인인 위 임희수가 무자력이라 하더라도 다른 연대채무자인 박해선에게 있어 위 손해배상채권의 회수가 가능하다면 위 채권을 이 사건 주식가액을 산출하기 위한 회사의 순자산가액을 산입할 수 있다.

11. 설립 전 발기인이 회사를 위해 경매받을 때 경매인은 누구인가요?

Case

2-9 발기인이 회사를 위하여 부동산을 경매받을 때 경매인을 누구로 써야 하는가? 대법원 1989.7.11. 선고 88다카25618 판결

【손해배상(기)】 [공1989.9.1.(855),1228]

【판결요지】 설립중인 회사의 발기인이 당해 회사의 설립등기일 전에 회사의 대표이사 자격으로 법원의 경매기일에 최고가 경매인이 되었고 집달관이 경매신고인의 자격심사도 하지 아니함으로써 당시 실존하지 아니한 위 회사를 최고가 경매인으로 호칭하여 경매절차를 종국시켰더라도 경매는 그 법적 성질이 다수의 경쟁적 청약을 전제로 하는 계약형태이어서 집달관은 물론 경매신청인들로서도 경락대금이나 경락인을 예측할 수 없는 것이 상태적이므로 발기인이나 집달관의 행위는 그 자체만으로는 불법행위를 구성하는 고의, 과실이 있는 경우로 볼 수 없다.

판결요지의 저작권은 대법원에 있습니다. 사건의 개요 회사가 설립되기 전 법원의 제2차 경매기일에 발기인이 경매에 참가하고 절차주재자인 집달관 이순기는 경매신고인의 자격심사도 하지 아니함으로써 당시 실존하지 아니한 회사를 최고가 경매인으로 호칭하여 경매절차를 종국시켰다. 원고의 주장 : 회사 본 경매 낙찰은 무효로서 손해배상 청구 피고의 주장 : 국가, 발기인 절차상 하자는 있지만 무효는 아니다.

12. 발기인마다 주식 발행가액을 달리할 수 있나요?

Case 3-1 회사 설립 시 두 명 이상의 발기인이 발행가액을 서로 달리하여 신주를 인수할 수 있는가?

주식회사의 설립시 1주의 액면가액이 금5,000원인 주식의 발행가액을 A발기인에 대해서는 금5,000원, B발기인에 대하여는 금100,000원, C발기인에 대하여는 금200,000원으로 각각 달리한 설립등기신청이 있을 경우, 등기관은 형식적 심사권만 가지고 있으므로 주주평등의 원칙에 반하는지 여부와 관계없이 위와 같은 내용의 설립등기신청을 수리할 수 있다.