이사 임시지위보전의 가처분 결정과 대표이사 해임 및 선임의 등기

한길합동법무사사무소 · 법무사 염춘필 · 2025-03-20

가처분 결정을 받은 이사들이 이사회를 열어 대표이사를 바꾸면, 그 등기신청은 등기관에서 어떻게 처리되나요?

결론

가처분 결정문과 이사회의사록을 첨부한 대표이사 해임·선임의 등기신청은 등기관이 심사 후 각하할 것으로 판단됩니다.

상업등기선례 제2-88호는 지위보전가처분이 등기할 사항이 아니라고 보고, 등기되었더라도 직권으로 말소되어야 한다고 합니다.

대법원 2008.12.15. 자 2007마1154 결정은 등기관이 등기부, 신청서, 법령이 요구하는 첨부서류만으로 심사하며 가처분 결정문으로 사실관계의 진부를 조사할 수 없다고 봅니다.

등기부상 이사의 수는 3인인데 이사회의사록상 이사의 총수는 6인이어서, 상업등기법 제26조의 신청정보·첨부정보와 등기기록 내용 불일치에 해당합니다.

1. 지위보전가처분은 등기할 사항인가요?

아래는 이사 임시지위보전의 가처분 결정을 받은 이사들을 포함하여 이사회를 개최한 후, 이 의사록을 첨부하여 대표이사 해임 및 선임의 등기를 신청할 수 있는지, 이를 등기관이 수리할 수 있는지 여부에 대한 염법의 검토의견입니다.

의 견 서

이사 임시지위보전의 가처분 결정을 받은 이사들을 포함하여 이사회를 개최한 후, 이 의사록을 첨부하여 대표이사 해임 및 선임의 등기를 신청할 수 있는지, 이를 등기관이 수리할 수 있는지 여부 에 대해 관련 대법원 선례와 대법원 판례, 그리고 상업등기법을 검토한 의견을 보내드립니다.

1.질의요지

이사임시지위보전의 가처분 결정을 받은 이사들을 포함하여 이사회를 개최(안건 대표이사의 해임과 선임)한 후, 이 가처분 결정문과 이사회의사록을 첨부하여 대표이사 해임 및 선임의 등기를 신청할 수 있는지 여부와 등기관이 이를 수리할 수 있는지 여부

2.검토의견

지위보전가처분이 등기사항인지 여부에 대한 대법원 선례, 등기관이 임시지위보전의 가처분 결정문을 등기심사 서류로 포함할 수 있는지 여부에 대한 대법원 판례, 그리고 등기관의 처분과 관련한 상업등기법은 아래와 같습니다.

(1)관련 대법원 선례 등

1)지위보전가처분이 등기사항인지 여부(소극)

제정 2006.06.13 [상업등기선례 제2-88호, 시행 ]

직무집행정지 가처분과 달리 지위보전가처분의 등기 여부를 가른 선례의 요지입니다.

(2006. 6. 13. 공탁상업등기과-547 질의회답)

2. 지위보전가처분은 등기할 사항이 아니므로, 등기되었더라도 일정한 절차를 거쳐 등기관에 의해 직권으로 말소되어야 한다(비송사건절차법 제159조 제2호, 제234조 내지 제237조).

2. 등기관은 가처분 결정문까지 심사할 수 있나요?

2)관련 대법원 판례

대법원 2008.12.15. 자 2007마1154 결정

[등기관처분에대한이의][공2009상,77]

일부 생략

이 사건 결정의 핵심은 등기관의 심사방법을 형식적 심사로 한정한 대목입니다.

대법원 2008.12.15 선고 2007마1154 — 등기관처분에대한이의[4] 원칙적으로 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에는 없다.

따라서 등기관이 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제159조 제10호에 의하여 등기할 사항에 관하여 무효 또는 취소의 원인이 있는지 여부를 심사할 권한이 있다고 하여도 그 심사방법에 있어서는 등기부 및 신청서와 법령에서 그 등기의 신청에 관하여 요구하는 각종 첨부서류만에 의하여 그 가운데 나타난 사실관계를 기초로 판단하여야 하고, 그 밖에 다른 서면의 제출을 받거나 그 외의 방법에 의해 사실관계의 진부를 조사할 수는 없다.[1] 등기공무원이 일단 등기신청인의 등기신청을 받아들여 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제234조 제1항 각 호에 해당하지 아니하는 한, 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고, 같은 법 제239조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다. [2] 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제234조 제1항 제2호가 정하는 ‘등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있는 때’라 함은 등기신청 당시 제출된 자료만으로도 등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있음이 외형상 명백히 밝혀진 때를 말한다.[3] 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제158조에 의하면 등기관은 접수번호의 순서에 따라 등기를 하여야 하므로, 동일한 등기사항에 관하여 양립할 수 없는 내용의 등기신청이 순차로 접수된 경우 먼저 접수된 등기신청에 같은 법 제159조 각 호의 사유가 없는 이상 선행 등기신청에 따라 등기를 실행한 후 나중에 접수된 등기신청은 "사건이 그 등기소에 이미 등기되어 있는 때"에 해당한다고 보아 같은 법 제159조 제3호에 따라 그 신청을 각하하여야 한다.판례 원문 기준: 대법원 종합법률정보 · 판례 원문 보기

그렇다면 앞서 본 원심의 판단이유는 적절하지 않으나, 상대방측의 이의신청을 받아들여 이 사건 제1심결정을 유지한 결론에 있어서는 정당하므로, 재판 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

상업등기법 제87조(이의신청에 대한 결정과 항고)① 관할 지방법원은 이의신청에 대하여 이유를 붙여 결정을 하여야 한다.

이 경우 이의신청이 이유 있다고 인정하면 등기관에게 그에 해당하는 처분을 명령하고, 그 뜻을 이의신청인과 등기를 한 자에게 통지하여야 한다. ② 제1항의 결정에 대해서는 「비송사건절차법」에 따라 항고할 수 있다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20250131

3. 대표이사 해임·선임 등기에는 어떤 첨부정보가 필요한가요?

3)관련 상업등기규칙

상업등기규칙 제128조 제2항(첨부정보에 관한 통칙)② 주주총회, 종류주주총회, 이사회 또는 청산인회의 결의를 필요로 하는 등기를 신청하는 경우에는 그 의사록을 제공하여야 한다.

법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20250131

(출처 : 상업등기규칙 개정 2014.10.02 [규칙 제2560호, 시행 2014.11.21] > 종합법률정보 규칙)

필요한 첨부정보를 확인했으므로, 이 사례에 적용해 보겠습니다.

자본금 10억원 이상인 회사로써, 이사가 3인 이상일 경우 주주총회에서 대표이사를 선임한다는 정관의 규정이 없는 한, 이사회에서 대표이사를 선임합니다. 만약 이 회사가 대표이사를 해임할 경우에도 이사회에서 대표이사를 해임합니다.

상업등기규칙 128조 첨부정보에 관한 통칙에 따르면 [이사회의 결의를 필요로 하는 등기를 신청하는 경우에는 그 의사록을 제공하여야 한다.]고 되어 있습니다. 따라서 대표이사를 해임할 경우에는 이사회의사록을 제공해야 합니다.

사례와 같은 경우 이사임시지위보전가처분 결정문을 첨부하여 해당 회사의 이사임을 소명하고, 이들이 모여서 대표이사를 해임할 수 있는지가 쟁점이 될 수 있습니다.

4. 이 사례의 등기신청은 수리될 수 있나요?

4)관련 상업등기법

상업등기법 제26조(신청의 각하)등기관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로 신청을 각하하여야 한다.

다만, 신청의 잘못된 부분이 보정될 수 있는 경우로서 등기관이 보정을 명한 날의 다음 날까지 신청인이 그 잘못된 부분을 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.1. 사건이 그 등기소의 관할이 아닌 경우이하 조문 전문은 국가법령정보센터에서 보실 수 있습니다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20250131

3.결론

등기사항은 법정되어 있어서(등기사항 법정주의) 법정되어 있지 아니한 등기사항을 등기할 수 없습니다. 이사임시지위보전가처분에 따른 등기는 법정되어 있지 아니하여 대법원 선례에서도 지적한 바와 같이 그 등기를 할 수 없습니다.

이와 관련한 대법원 판례에 따르면 등기관의 [ 심사방법에 있어서는 등기부 및 신청서와 법령에서 그 등기의 신청에 관하여 요구하는 각종 첨부서류만에 의하여 그 가운데 나타난 사실관계를 기초로 판단하여야 하고, 그 밖에 다른 서면의 제출을 받거나 그 외의 방법에 의해 사실관계의 진부를 조사할 수는 없다고 할 것이다. ] 고 되어 있으며, 대표이사 해임과 관련하여 법령에서 요구하는 첨부서류는 이사회의사록입니다. 따라서 등기관이 귀사의 등기를 심사할 때 등기신청인이 제출한 이사임시지위보전가처분 결정문에 의해 사실 관계를 조사할 수 없습니다.

이와 별도로 상업등기법은 [ 신청정보와 첨부정보 및 이와 관련된 등기기록(폐쇄한 등기기록을 포함한다)의 각 내용이 일치하지 아니한 경우] 등기관은 그 등기신청을 각하하도록 정해 놓았고, 귀사의 관련 등기를 살펴보았을 때, 등기부상의 이사의 수는 3인이고, 이사회의사록 상의 이사의 총수는 6인이 됩니다.

그러하다면, 첨부정보와 등기기록이 일치하지 아니한 경우에 해당되어 00의 대표이사 해임 및 선임의 등기는 등기관이 심사 후 각하할 것으로 판단합니다.

이는 가처분 결정문을 심사대상에 포함해도 마찬가지 결론에 도달하게 됩니다.

자주 묻는 질문

지위보전가처분이 이미 등기부에 올라가 있다면 어떻게 처리해야 하나요?

지위보전가처분은 등기할 사항이 아니므로, 등기되었더라도 일정한 절차를 거쳐 등기관에 의해 직권으로 말소되어야 합니다.

가처분 결정문을 심사 서류에 포함시켜도 이 등기신청이 수리될 수 있나요?

가처분 결정문을 심사대상에 포함해도 마찬가지 결론에 도달하게 됩니다.첨부정보와 등기기록이 일치하지 아니한 경우에는 상업등기법에 따라 각하되기 때문입니다.

대표이사 해임·선임 등기를 신청하려면 어떤 첨부정보를 제공해야 하나요?

이사회의 결의를 필요로 하는 등기를 신청하는 경우에는 그 의사록을 제공하여야 합니다.대표이사 해임·선임은 정관에 다른 규정이 없는 한 이사회 결의 사항입니다.

이사회를 개최한 뒤 등기를 신청하기 전에 등기부상 이사의 수와 이사회의사록상 이사의 총수가 일치하는지 먼저 대조해 두면, 상업등기법 제26조의 각하 사유에서 출발하는 신청은 피할 수 있습니다.

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※ 본문·조문은 원문(국가법령정보센터 원문 기준)에 기반합니다.