감사 선임할 때 3% 초과 주식수를 발행주식총수에서 제외하는지 여부
감사 선임 주주총회에서 3%를 초과하는 주식을 결의요건 분모인 발행주식총수에서도 빼야 하나요?
3%를 초과하는 주식은 출석한 주주의 의결권의 수에서만 빼는 것이 아니라 상법 제368조 제1항의 발행주식총수에서도 제외됩니다(대법원 2016. 8. 17. 선고 2016다222996 판결).
3%를 산정하는 모수는 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식의 총수이므로 무의결권 종류주식과 자기주식을 먼저 뺀 뒤 계산합니다.
비상장회사는 주주별로 각자 3%를 계산하고, 상장회사는 최대주주에 한하여 특수관계인 등의 주식을 합산합니다.
전자투표를 도입한 회사는 감사 선임에 한하여 발행주식총수 4분의 1 요건이 배제되어 출석 주주 의결권의 과반수만으로 결의할 수 있습니다.
1. 감사 선임에 3% 제한이 붙는 이유는 무엇인가요
감사를 선임하는 주주총회에서는 3%를 초과하는 주식에 대하여 의결권이 제한됩니다. 그런데 실무에서 정작 어려운 것은 "그 초과 주식을 결의요건의 분모(발행주식총수)에서도 빼느냐" 입니다. 상법 조문만 놓고 보면 초과 주식은 '출석한 주주의 의결권의 수'에서만 빠지는 것처럼 읽히는데, 그렇게 계산하면 대주주 1인이 있는 회사에서는 감사를 아예 선임할 수 없게 되는 결과가 생깁니다. 대법원은 이 문제에 관하여 명확한 답을 내놓았습니다.
감사는 이사의 직무집행을 감사하는 기관이므로, 대주주가 자기 사람을 감사로 앉히는 것을 막기 위하여 상법은 감사 선임 결의에 한하여 의결권을 3%로 제한하고 있습니다. 정관으로 3%보다 더 낮은 비율을 정하는 것도 가능합니다.
② 의결권없는 주식을 제외한 발행주식의 총수의 100분의 3(정관에서 더 낮은 주식 보유비율을 정할 수 있으며, 정관에서 더 낮은 주식 보유비율을 정한 경우에는 그 비율로 한다)을 초과하는 수의 주식을 가진 주주는 그 초과하는 주식에 관하여 제1항의 감사의 선임에 있어서는 의결권을 행사하지 못한다.
2. %의 모수는 무엇인가요
제409조 제2항은 3%의 기준을 그냥 '발행주식의 총수'라고 하지 않고 '의결권없는 주식을 제외한 발행주식의 총수'라고 정하고 있습니다. 따라서 의결권배제·제한 종류주식(무의결권 우선주)과 회사가 보유한 자기주식은 3%를 계산하기 전에 먼저 빼야 합니다.
상법 제369조(의결권)①의결권은 1주마다 1개로 한다.
3. 조문 문언만 보면 발행주식총수에 그대로 남는 것 아닌가요
여기서 감사 선임의 3% 초과 주식(제409조 제2항)은 제2항에만 나오고 제1항에는 나오지 않습니다. 문언 그대로라면 3% 초과 주식은 출석 의결권에서만 빠지고, 발행주식총수에는 그대로 들어간다는 결론이 됩니다.
상법 제371조 제1항(정족수, 의결권수의 계산)① 총회의 결의에 관하여는 제344조의3제1항과 제369조제2항 및 제3항의 의결권 없는 주식의 수는 발행주식총수에 산입하지 아니한다.
상법 제368조 제1항(총회의 결의방법과 의결권 행사)①총회의 결의는 이 법 또는 정관에 다른 정함이 있는 경우를 제외하고는 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식총수의 4분의 1 이상의 수로써 하여야 한다.
문언대로 계산하면, 어느 한 주주가 발행주식총수의 78%를 넘게 보유하는 회사에서는 주주 전원이 찬성하더라도 찬성 주식수가 발행주식총수의 4분의 1에 도달할 수 없습니다. 감사를 필요적 상설기관으로 정한 상법의 태도와 정면으로 충돌하게 되는 것입니다.
4. 대법원은 발행주식총수에서도 제외한다고 했나요
대법원은 이 문제를 정면으로 다루어, 3% 초과 주식은 상법 제368조 제1항의 '발행주식총수'에도 산입되지 않는다고 판시하였습니다. 실무는 이 판례에 따라 처리하고 있습니다.
대법원 2016. 08. 17. 선고 2016다222996 — 주주총회결의무효확인등주주총회에서 감사를 선임하려면 우선 ‘출석한 주주의 의결권의 과반수’라는 의결정족수를 충족하여야 하고, 나아가 의결정족수가 ‘발행주식총수의 4분의 1 이상의 수’이어야 하는데, 상법 제371조는 제1항에서 ‘발행주식총수에 산입하지 않는 주식’에 대하여 정하면서 상법 제409조 제2항의 의결권 없는 주식(이하 ‘3% 초과 주식’이라 한다)은 이에 포함시키지 않고 있고, 제2항에서 ‘출석한 주주의 의결권 수에 산입하지 않는 주식’에 대하여 정하면서는 3% 초과 주식을 이에 포함시키고 있다.
위 판결은 "이는 자본금 총액이 10억 원 미만이어서 감사를 반드시 선임하지 않아도 되는 주식회사라고 하여 달리 볼 것도 아니다"라고 명시하였습니다. 자본금 10억원 미만 회사는 감사를 두지 않을 수 있을 뿐이고(상법 제409조 제4항), 일단 감사를 선임하기로 한 이상 3% 룰과 그 계산방법은 동일하게 적용됩니다.
5. 실제로 어떻게 계산하나요
［1단계］ 3% 산정 모수를 구한다 발행주식총수에서 무의결권 종류주식과 자기주식을 뺀 수 = 3%의 모수 ［2단계］ 주주별 의결권 한도를 구한다 모수 × 3%(정관에 더 낮은 비율이 있으면 그 비율) = 주주 1인당 행사 가능한 최대 주식수. 보유주식이 이 한도보다 적으면 보유주식 전부가 의결권 있는 주식입니다. ［3단계］ 결의요건의 분모(발행주식총수)를 구한다 발행주식총수 － 무의결권 종류주식 － 자기주식 － 3% 초과 주식 합계 ［4단계］ 두 요건을 대조한다 찬성 주식수가 ⓐ 출석한 주주의 의결권 수의 과반수, ⓑ 3단계에서 구한 발행주식총수의 4분의 1 이상, 두 가지를 모두 충족하면 가결
4-1. 사례 1 - 대주주가 80%를 가진 회사 甲주식회사, 발행주식총수 10,000주(전부 의결권 있는 보통주), 자기주식 없음 주주 보유주식 지분율 의결권 행사 가능 3% 초과분 A 8,000주 80% 300주 7,700주 B 1,500주 15% 300주 1,200주 C 500주 5% 300주 200주 합계 10,000주 100% 900주 9,100주 1단계 : 무의결권 주식·자기주식이 없으므로 모수는 10,000주 2단계 : 10,000주 × 3% = 300주. 세 주주 모두 300주를 넘게 보유하므로 각자 300주씩만 행사 3단계 : 10,000주 － 9,100주 = 900주 4단계 : 주주 전원이 출석하여 전원 찬성한 경우 － 출석한 주주의 의결권 수
900주, 그 과반수는 451주 이상 → 찬성 900주로 충족 － 발행주식총수 900주의 4분의 1은 225주 → 찬성 900주로 충족 → 가결 [문언대로 계산했다면］ 분모를 10,000주로 보면 4분의 1은 2,500주인데, 이 회사에서 행사할 수 있는 의결권은 최대 900주에 불과합니다.
주주 전원이 찬성해도 2,500주에 도달할 수 없으므로 이 회사는 영원히 감사를 선임할 수 없게 됩니다. 대법원이 지적한 "원천적으로 불가능"한 상황이 바로 이것입니다.
4-2. 사례 2 - 자기주식과 무의결권 우선주가 있는 회사 乙주식회사, 발행주식총수 20,000주 － 의결권배제 종류주식(무의결권 우선주) 3,000주 － 회사가 보유한 자기주식 1,000주 － 나머지 보통주 16,000주 1단계 : 20,000주 － 3,000주 － 1,000주 = 16,000주(3% 산정 모수) 2단계: 16,000주 × 3% = 480주 주주 보유주식 의결권 행사 가능 3% 초과분 A 12,000주 480주 11,520주 B 3,000주 480주 2,520주 C 600주 480주 120주 D 400주 400주 0주 합계 16,000주 1,840주 14,160주 D는 보유주식 400주가 한도 480주보다 적으므로 400주 전부를 행사합니다.
3단계 : 20,000주 － 3,000주(무의결권 우선주) － 1,000주(자기주식) － 14,160주(3% 초과분) = 1,840주 4단계 : A·C·D가 출석하고 B는 불참, 출석 주주 전원이 찬성한 경우 － 출석한 주주의 의결권 수 480주 + 480주 + 400주 = 1,360주, 그 과반수는 681주 이상 → 찬성 1,360주로 충족 － 발행주식총수 1,840주의 4분의 1은 460주 → 찬성 1,360주로 충족 → 가결
여기서 무의결권 우선주와 자기주식은 두 번 빠지는 것이 아닙니다. 3%의 모수를 구할 때(제409조 제2항) 한 번 빼고, 결의요건의 분모를 구할 때(제371조 제1항) 다시 빼는 것이므로, 두 계산에서 각각 제외되는 것입니다.
6. 소액주주가 많으면 4분의 1 요건에 걸릴 수 있나요
4-3. 사례 3 - 소액주주가 많아 4분의 1을 못 채우는 회사 丙주식회사, 발행주식총수 100,000주(전부 의결권 있는 보통주) 주주 보유주식 의결권 행사 가능 3% 초과분 A 40,000주 3,000주 37,000주 B 10,000주 3,000주 7,000주 소액주주 200명(1인당 250주) 50,000주 50,000주 0주 합계 100,000주 56,000주 44,000주 1단계 : 모수 100,000주 2단계 : 3% 한도 3,000주. 소액주주는 1인당 250주로 한도에 미달하므로 전부 행사 가능합니다. 3단계 : 100,000주 － 44,000주 = 56,000주 4단계 : A, B, 소액주주 40명(10,000주)이 출석하여 A와 소액주주가 찬성,
B가 반대한 경우 － 출석한 주주의 의결권 수 3,000주 + 3,000주 + 10,000주 = 16,000주, 그 과반수는 8,001주 이상 → 찬성 13,000주로 충족 － 발행주식총수 56,000주의 4분의 1은 14,000주 → 찬성 13,000주로 미달 → 부결 3% 초과분을 빼주더라도 소액주주 지분이 넓게 퍼져 있으면 분모가 크게 줄지 않기 때문에, 출석률이 낮으면 여전히 4분의 1 요건에서 걸립니다.
상장회사의 이른바 '감사 선임 정족수 미달' 문제가 바로 이 구조에서 나옵니다.
7. 전자투표를 도입하면 4분의 1 요건이 사라지나요
회사가 이사회 결의로 전자적 방법에 의한 의결권 행사(전자투표)를 도입한 경우에는, 감사 선임 결의에 한하여 발행주식총수 4분의 1 요건이 배제되고 출석한 주주의 의결권의 과반수만으로 가결됩니다.
상법 제409조 제3항(선임)③ 회사가 제368조의4제1항에 따라 전자적 방법으로 의결권을 행사할 수 있도록 한 경우에는 제368조제1항에도 불구하고 출석한 주주의 의결권의 과반수로써 제1항에 따른 감사의 선임을 결의할 수 있다.
앞의 사례 3에 이를 적용하면 결론이 달라집니다. － 출석한 주주의 의결권 수 16,000주, 그 과반수는 8,001주 이상 → 찬성 13,000주로 충족 － 발행주식총수 4분의 1 요건은 적용되지 않음 → 가결
8. 상장회사는 계산이 달라지나요
상장회사는 최대주주에 대하여 특수관계인 등이 보유한 주식을 합산하여 3%를 적용합니다. 최대주주가 아닌 주주는 비상장회사와 같이 각자 3%씩 계산합니다.
상법 제542조의12 제4항(감사위원회의 구성 등)④ 제1항에 따른 감사위원회위원을 선임 또는 해임할 때에는 상장회사의 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3(정관에서 더 낮은 주식 보유비율을 정할 수 있으며, 정관에서 더 낮은 주식 보유비율을 정한 경우에는 그 비율로 한다)을 초과하는 수의 주식을 가진 주주(최대주주인 경우에는 그의 특수관계인, 그 밖에 대통령령으로 정하는 자가 소유하는 주식을 합산한다)는 그 초과하는 주식에 관하여 의결권을 행사하지 못한다.
구분 비상장회사 상장회사 근거조문 상법 제409조 제2항 상법 제542조의12 제4항·제7항 최대주주 각자 3% (합산 없음) 특수관계인 등 소유주식 합산 3% 그 밖의 주주 각자 3% 각자 3% 해임 결의 3% 제한 없음 3% 제한 적용 전자투표 특례 상법 제409조 제3항 상법 제542조의12 제8항
［계산 예］ 상장회사 丁, 발행주식총수 100,000주, 최대주주 A 30,000주·A의 배우자 8,000주·A가 지배하는 법인 5,000주(합계 43,000주), 비최대주주 B 20,000주인 경우 － A측: 합산 43,000주 중 3,000주만 의결권 행사 가능, 40,000주는 의결권 없음 － B: 20,000주 중 3,000주만 의결권 행사 가능, 17,000주는 의결권 없음
9. 감사 해임에도 3% 제한이 적용되나요
3% 룰은 감사의 '선임'에만 적용됩니다. 비상장회사에서 감사를 해임하는 결의는 상법 제434조의 특별결의이고 제409조 제2항은 선임에 관한 규정이므로, 해임 결의에는 3% 제한이 적용되지 않습니다. 반면 상장회사는 제542조의12 제7항이 '선임하거나 해임할 때'를 모두 준용하므로 해임에도 3% 제한이 적용됩니다.