소규모합병으로 존속회사가 자기주식을 취득하는 경우 합병과 합병으로 취득할 자기주식의 소각 절차를 동시에 진행할 수 있는지 여부

1. 선례는 동시 진행을 인정하나요?

소규모합병으로 존속회사가 자기주식을 취득하는 경우 합병과 합병으로 취득할 자기주식의 소각 절차를 동시에 진행할 수 있는지 여부에 대한 상업등기선례가 있습니다. 오늘은 이 상업등기선례를 소개하면서 선례의 문제점도 알아보겠습니다.

대법원 상업등기선례에 따르면 [주식회사의 흡수합병으로 존속회사가 자기주식을 취득하는 경우 자기주식의 취득은 합병의 등기 후에 효력이 발생하므로 자기주식에 대한 소각 절차도 합병의 등기 후에 진행하는 것이 일반적이지만, 합병의 절차와 합병으로 취득할 자기주식의 소각 절차를 동시에 진행한 경우에는 합병의 등기와 자본금 감소로 인한 변경등기를 동시에 신청할 수 있고, 이는 소규모합병의 경우에도 동일하다.]라 합니다.

제정 2022. 11. 9. [상업등기선례 제202211-1호, 시행 ]

(2022.11.09. 사법등기심의관－6046 질의회답)

2. 흡수합병에서는 왜 합병 승인만으로 소각이 가능한가요?

흡수합병절차에서 해산회사가 존속회사의 발행주식을 보유하고 있는 경우 취득할 주식에 대해 자본금 감소방법에 의한 소각 인정

주주총회의 특별결의로 합병계약을 승인하는 것을 흡수합병이라 합니다. 흡수합병을 할 때, 해산회사가 존속회사의 발행주식 전부를 소유하고 있고 존속회사는 합병으로 승계할 위 자기주식을 자본감소에 의하여 전부 소각하고, 해산회사의 주주에게는 합병신주를 발행하여 교부하는 것으로 합병계약에서 정한 경우, 합병으로 인한 존속회사의 발행주식총수 및 자본의 총액의 등기부상 각 기록방법은 합병신주의 발행으로 인한 변경등기를 먼저 한 후에 주식소각으로 인한 변경등기를 하면 됩니다.

이 상업등기선례의 내용을 쉽게 설명을 해 드리면, 해산회사가 존속회사의 발행주식 전부를 소유하고 있을 때, 합병을 하면서 해산회사가 가지고 있는 존속회사의 발행주식을 존속회사가 자기주식으로 취득한 후, 해산회사의 주주에게 취득한 자기주식을 교부하면 해산회사의 주주에게 별도로 신주를 발행해서 교부하지 아니할 수 있습니다. 그런데 해산회사가 가지고 있는 존속회사의 주식을 취득하지 아니하고, 전부 감자를 해 버린 후, 별도로 신주를 발행해서 소멸회사의 주주에게 교부를 할 수도 있습니다. 대법원 선례는 이를 인정하고 있습니다. 이러한 내용을 합병계약서에 기재하면, 별도로 감자를 거치지 않고, 합병계약을 승인하는 것으로, 소멸회사가 가지고 있는 존속회사의 주식을 소각할 수 있다는 것입니다.

왜 그럴까요? 합병이나 감자 모두 주주총회 특별결의사항입니다. 따라서 합병계약서에 감자에 관한 내용을 기재한 후 주총에서 합병계약을 승인하면, 별도로 주주총회에서 감자를 독립안건으로 승인할 필요가 없는 것입니다. 합병계약서에 존속회사의 정관변경사항이나, 선임될 이사나 감사를 기재하면, 별도로 정관변경결의나, 이사 및 감사의 선임절차를 거칠 필요가 없는 것과 같은 이치 입니다.

3. 소규모합병에서는 왜 문제가 되나요?

소규모합병으로 존속회사가 자기주식을 취득하는 경우 합병과 합병으로 취득할 자기주식의 소각 절차를 동시에 진행할 수 있는지 여부에 대한 대법원 등기선례의 검토

이 등기선례를 보고 염법은 깜짝 놀랐습니다.

왜냐구요?

소규모 합병은 존속회사의 주주총회에 갈음하여 이사회에서 합병계약을 승인합니다. 따라서 흡수합병과 달리 합병계약서에 정관변경사항이나, 합병으로 선임할 이사나 감사를 기재해 놓았다 하더라도 정관변경의 효력이나 이사나 감사의 선임효력이 발생하지 않습니다. 소규모합병은 합병계약을 주주총회에서 승인하는 것을 이사회로 갈음하는 특칙일 뿐, 주주총회 결의사항을 이사회로 대체하는 일반적이 예외규정이 아닙니다. 따라서 주주총회결의사항인 존속회사의 정관변경사항이나, 선임될 이사나 감사를 합병계약서에 기재해 놓아도 이사회에서 합병계약을 승인하는 소규모합병의 경우에는 그 효력을 인정하지 아니하는 것입니다.

그러면 다시 주제로 돌아갑니다.

감자는 주주총회 특별결의사항입니다. 소규모합병 계약서에 해산회사가 가지고 있는 존속회사의 주식을 감자한다는 내용을 기재해 놓고 이를 이사회에서 승인했다 하더라도, 주주총회에서 별도로 존속회사의 감자를 승인하지 않는 한 그 효력이 발생할 수 없는 것입니다.

(메뉴에 적힌 2026. 3. 6. 개정으로 자기주식은 취득 사유에 관계없이 이사회 결의로 소각할 수 있게 되어, 이 글이 다루는 소규모합병에서의 감자 결의기관 논점은 전제가 달라졌습니다.)

이 부분은 흡수합병과 소규모 합병의 결의기관의 차이가 있어 합병계약서에 기재하는 내용의 효력 발생 여부가 흡수합병과는 다른다는 점을 간과한 것이라 생각합니다.

(염춘필 법무사의 개인적 판단이므로, 이에 대해 다른 견해를 갖고 계신 분이 있으면 의견을 주시면 검토하고, 본 블로그에 반영을 하겠습니다.)

4. 관련 상업등기선례들은 무엇이 있나요?

소규모합병으로 존속회사가 자기주식을 취득하는 경우 합병과 합병으로 취득할 자기주식의 소각 절차를 동시에 진행할 수 있는지 여부에 대한 대법원 상업등기선례

소규모합병으로 존속회사가 자기주식을 취득하는 경우 합병과 합병으로 취득할 자기주식의 소각 절차를 동시에 진행할 수 있는지 여부

참조선례 : 상업등기선례 제1-235호

흡수합병에 의하여 존속회사가 취득한 자기주식의 소각여부와 변경등기 절차 등에 관한 상업등기선례

흡수합병에 의하여 존속회사가 취득한 자기주식의 소각여부와 변경등기 절차 등

제정 2000. 8. 1. [상업등기선례 제1-235호, 시행 ]

(2000. 8. 1. 등기 3402-534 질의회답)

흡수합병절차에서 해산회사가 존속회사의 발행주식을 보유하고 있는 경우, 존속회사가 합병으로 취득한 위 자기주식을 합병신주로 해산회사의 주주에게 배정하는 것이 가능한지 여부 등에 관한 상업등기선례

흡수합병절차에서 해산회사가 존속회사의 발행주식을 보유하고 있는 경우, 존속회사가 합병으로 취득한 위 자기주식을 합병신주로 해산회사의 주주에게 배정하는 것이 가능한지 여부 등

제정 2003. 1. 29. [등기선례 제200301-15호, 시행 ]

1. 흡수합병절차에서 해산회사가 존속회사의 발행주식을 보유하고 있는 경우에 존속회사는 합병에 의하여 이를 승계하게 되는바, 존속회사는 합병의 대가로 합병으로 승계할 위 자기주식을 해산회사 주주에게 지급하는 것을 내용으로 하는 합병계약을 체결하고 그에 대한 합병등기를 신청할 수 있다.

2. 흡수합병절차에서 해산회사가 존속회사의 발행주식 전부를 소유하고 있고 존속회사는 합병으로 승계할 위 자기주식을 자본감소에 의하여 전부 소각하며, 해산회사의 주주에게는 합병신주를 발행하여 교부하는 것으로 합병계약에서 정한 경우, 합병으로 인한 존속회사의 발행주식총수 및 자본의 총액의 등기부상 각 기록방법은 합병신주의 발행으로 인한 변경등기를 먼저 한 후에 주식소각으로 인한 변경등기를 하여야 하며, 합병신주발행과 주식소각으로 인하여 최종적으로 변동되는 부분만의 변경등기를 경료할 수는 없다. 또한 위 경우에 자본감소가 없이 자기주식의 전부를 소각하는 것으로 합병계약에서 정한 때에는, 자본의 총액(발행주식총수는 위와 동일함)은 소각으로 인하여 변동이 없으며 합병신주의 발행으로 인하여 증가하는 자본액 만큼의 변경등기를 하여야 한다.

(2003. 1. 29. 공탁법인 3402-27 질의회답)

참조조문 : 상법 제341조, 제342조

참조선례 : 2001. 12. 7. 등기 3402-795 질의회답