제3자배정에 관한 정관규정 해설(비상장)

1. 제3자배정은 어떤 경우에 할 수 있나요?

주식회사의 주주는 원칙적으로 그가 가진 주식수에 따라서 회사가 발행하는 신주를 배정받을 권리를 가지고 있습니다. 이를 '신주인수권'이라 합니다. 다만, 는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 에 정관이 정하는 바 에 따라 주주 이외의 자에게 신주를 배정 할 수 있습니다. 이를 제3자배정 이라 합니다.

다만의 예외 요건은 같은 조 제2항에 있습니다.

2. 비상장 표준정관의 제3자배정 규정은 어떻게 짜여 있나요?

먼저 정관 조항 전체를 보고, 이어 각 항을 검토하겠습니다.

제11조(신주의 발행 및 신주인수권) ① 이 회사는 이사회의 결의로 신주를 발행한다. 이 회사의 주주는 신주 발행함에 있어서 그가 소유한 주식 수에 비례하여 신주를 배정받을 권리를 가진다. 단, 주주가 신주인주권의 일부 또는 전부를 포기하거나 상실한 경우와 신주발행에 있어서 그 처리방법은 이사회의 결의에 의한다.

② 전항의 규정에도 불구하고 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 다음 각 호의 경우에는 이사회의 결의로 신주의 배정비율이나 신주를 배정 받을 자 를 정할 수 있다.

1. 1. 일반공모증자방식으로 신주를 발행하는 경우
2. 2. 우리사주조합원에게 신주를 우선 배정하는 경우
3. 3. 주식예탁증서 (DR) 발행에 따라 신주를 발행하는 경우
4. 4. 회사가 경영상 필요로 외국인투자촉진법에 의한 외국인투자자를 위하여 신주를 우선 발행하는 경우
5. 5. 신기술사업금융회사와 신기술투자조합, 벤처투자회사와 투자조합 및 기관투자자에게 신주를 배정하는 경우
6. 6. 긴급한 자금조달을 위하여 국내외 금융기관 및 기관투자자, 일반법인 기타 국내외 투자자 및 투자조합, 임직원, 발기인, 개인(주주 중 일부의 자 포함) 에게 신주를 배정하는 경우
7. 7. 주권을 신규 상장하거나 협회등록하기 위하여 신주를 모집하거나 인수인에게 인수하게 하는 경우

③ 회사는 신주를 배정하면서 발생하는 단주에 대한 처리방법은 이사회의 결의로 정한다.

3. 왜 '배정받을 자'라고 표현했나요?

염법이 만든 비상장 회사의 표준정관 중 신주발행에 관한 조항을 살펴보면, 발행기관이 주주에게 신주를 배정하되, 주주에게 신주인수권을 인정하지 아니하고, 신주를 배정받을 자와 그 주식수를 정할 수 있습니다. 보통 비상장 회사의 정관에 제3자배정 규정을 '주주이외의 자' 에게 배정하는 것으로 정하고, 학자들의 해석과 같이 이 상법규정은 '주주가 신주인수권을 갖지 아니하는 경우'로 해석 을 하고 있습니다. 이렇게 해석을 하다보니, 주주 일부의 자를 대상으로 제3자배정을 할 경우 정관규정 또는 상법을 위반한 것이 아닌지 논란이 되는 경우가 여러번 있었습니다. 그래서 ' 이사회의 결의로 신주의 배정비율이나 신주를 배정 받을 자 를 정할 수 있다. '라 표현하였습니다.

4. 제3자배정 한도를 정관에 두어야 하나요?

염법이 만든 비상장 회사 표준정관에는 '5. 신기술사업금융회사와 신기술투자조합, 벤처투자회사와 투자조합 및 기관투자자에게 신주를 배정하는 경우'라는 식으로 특정되어 있습니다. 제3자 배정 한도를 정해 놓지 않은 것입니다. 그런데 '5. 발행주식의 30% 범위내 에서 신기술사업금융회사와 신기술투자조합, 벤처투자회사와 투자조합 및 기관투자자에게 신주를 배정하는 경우'로 특정할 수도 있습니다. 그러면 이 회사의 경우 해당 항목으로는 발행주식총수의 30% 범위 내에서만 제3자배정을 할 수 있습니다. 기존에 해당 항목으로 제3자 배정을 한 것도 포함해서 누적적으로 계산을 해야 합니다. 이렇게 제3자배정 한도를 정관에 특정해 놓을 경우에는 발행할 때마다 기존에 발행한 항목과 누적된 발행주식수를 계산해 보아야 합니다. 특히 새로 발행하는 주식수가 그 한도를 초과할 경우에는 주주총회를 열어서 그 한도를 늘려 주어야 합니다.

이사회가 제3자 배정 규정에 따라 신주를 배정할 경우 그 한도를 정해 놓지 아니하면 지배주주가 바뀔 위험 이 있습니다. 이러한 위험을 생각해 보면 제3자 배정 한도를 둘 필요도 있습니다. 지배주주의 뜻과 다르게 이사회가 제3자배정 규정을 할 위험이 높은 상장회사의 경우에는 반드시 그 한도를 정해 놓을 필요가 있습니다. 그래서 상장회사의 표준정관에는 제3자 배정 한도를 정해 놓았습니다. 그런데 코스닥 회사의 정관을 보면 제3자배정 한도를 정해 놓지 않은 경우도 무척 많은데요. 회사가 대규모 자본을 유치해야 하는데, 그 한도가 별로 남지 않아서 실무상 곤욕을 치른 경우에는 이 한도를 삭제해 놓는 상장회사도 많이 있습니다.

비상장회사의 경우 자본금이 10억원 미만이고 이사가 1인 또는 2인일경우에는 주주총회에서 신주발행 결의를 합니다. 이때에는 원칙적으로 대주주의 뜻과 다르게 제3자 배정을 할 수 없습니다. 이사회의 경우에도, 대주주가 대부분 이사회 구성원으로 참여하므로, 대주주의 뜻과 다르게 제3자 배정을 하는 실무 사례는 거의 없습니다. 오히려 기관투자자의 투자가 결정될 경우 정말 신속하게 투자가 이루어 지기 때문에 신속하게 신주를 발행할 수 있도록 정관을 정비해 놓을 필요 가 있습니다. 그래서 염법이 만든 비상장회사 표준정관에는 제3자 배정 한도를 삭제해 버렸습니다.

비상장회사가 제3자배정 한도를 두지 않은 것을 이용하여, 이사회가 지배주주의 뜻과 다르게 지배주주를 바꿀 목적으로 신주를 발행할 경우에는 신주발행유지청구를 할 수 있습니다.

제3자배정 한도를 두지 아니하였을 때 해당 조항이 무효인지 여부가 문제입니다. 일부 학자의 경우에는 이러한 주장을 하는 경우도 있지만, 상장회사 뿐만 아니라, 대부분의 비상장 회사는 제3자배정 한도를 정하지 아니하였고, 이때문에 실무계에서 신주발행의 효력 여부가 다투어진 적이 없습니다. 개인적으로는 주주총회의 특별결의를 거쳐 정한 이 정관조항이 무효로 될 확률은 거의 없다고 판단합니다.

5. 투자조합·임직원·발기인·개인을 왜 따로 열거했나요?

제3자배정 정관을 보면 법인과 개인을 열거한 경우가 많이 있습니다. 그런데 기관투자자자는 조합을 구성하여 투자를 하고 있습니다. 조합은 법인도 아니고 개인도 아닙니다. 그래서 투자조합을 특정해서 열거해 놓았습니다. 임직원을 대상으로 해서 제3자 배정을 하는 경우도 있고, 제3자 중 일부가 임직원인 경우도 있습니다. 임직원이자 주주인 경우도 있을 수 있습니다. 주주일부의 자에게 배정을 하는 것이 문제가 되는 경우가 있어서 아예 제3자 배정을 받을 수 있는 자를 '임직원'으로 특정 을 해 놓았습니다. 그러면 임직원이 주주인지 여부와 관계없이 제3자 배정을 받을 수 있습니다. ' 발기인'이나 '개인(주주 중 일부의 자 포함"을 특정해 놓은 것도 마찬가지 입니다.