합병을 할 때 소멸회사가 상환전환우선주(종류주식)을 발행한 경우 어떻게 해야하나요?

1. 사례의 구조 — 소멸회사의 종류주식을 어디로 보낼 것인가

주식회사 높이나는새와 주식회사 생각의끝이 합병을 합니다. 높이나는새가 존속회사, 생각의끝이 소멸회사입니다. 생각의 끝은 제1종부터 제5종까지 상환전환우선주를 발행했고 높이나는새는 보통주만 발행했습니다. 합병을 하면 소멸회사의 권리의무를 존속회사가 포괄적으로 승계합니다. 소멸회사가 발행한 상환전환우선주를 어떻게 해야 할까요?

2. 소멸회사의 상환전환우선주를 그대로 존속회사의 상환전환우선주로 하는 경우

1. 소멸회사의 상환전환우선주를 그대로 존속회사의 상환전환우선주로 하는 경우

1) 소멸회사가 발행한 상환전환우선주의 수량을 합병계약서에서 정한 합병비율에 따라 조정합니다. 합병비율이 1:1일 경우에는 주식수가 변하지 아니하고, 합병비율이 1:1을 초과하면 주식수가 늘어나고, 1:1 미만이면 주식수가 감소합니다.

2) 소멸회사가 발행한 상환전환우선주의 내용은 소멸회사의 상환전환우선주의 내용을 그대로 가져오는 것이 원칙입니다. 그러나 일부 상환전환우선주의 내용이 달라 질 수 있습니다. 이 때에는 내용의 변경에 따라 손해보는 종류주주가 있을 경우 그 종류주식의 종류주주총회에서 합병을 승인해 주어야 합니다.

예를 들어 상환전환우선주의 전환주식의 내용이 소멸회사의 매출액에 따라 전환비율을 달리하는 것으로 정했을 경우 에 합병을 하면 이러한 전환비율의 조정내용이 더 이상 효력을 발생할 수 없으므로 이와 관련한 조항을 삭제할 수 있습니다.

3. 존속회사 정관에 상환전환우선주 규정이 없다면 발행할 수 있나요?

3) 존속회사의 정관에 상환전환우선주의 내용이 없을 경우 에도 존속회사가 합병을 통해 소멸회사의 상환전환우선주와 같은 종류의 상환전환우선주를 발행할 수 있는지가 문제 가 됩니다.

실무상으로는 합병을 승인하는 주주총회에서 소멸회사가 발행한 상환전환우선주와 같은 종류의 종류주식을 발행할 수 있도록 존속회사의 정관을 변경하거나, 합병계약서에 존속회사의 정관변경사항을 기재 (합병계약서에 존속회사의 정관변경사항을 기재해 놓으면 합병의 효력이 발생함과 동시에 별도로 주주총회에서 정관변경을 결의하지 아니하여도 존속회사의 정관이 변경됨) 해 놓기 때문에 존속회사가 상환전환우선주를 발행하는 것이 문제가 되지 않습니다.

그러나 존속회사가 소규모합병 (합병계약서를 승인하는 주주총회를 하지 아니하고 주주총회에 갈음하는 이사회에서 합병계약서를 승인함, 소규모합병은 이사회의 승인을 얻기 때문에 존속회사의 정관변경사항을 합병계약서에 기재해 놓아도 그 효력이 발생하지 아니함) 을 하거나, 합병계약을 체결하고, 이를 승인하는 과정에서 존속회사의 정관을 변경하지 못하였을 때 어떻게 할 것인가가 문제가 됩니다.

두 가지로 해석이 가능할 텐데요.

먼저, 합병의 효력이 발생하지 아니하는 것으로 보는 것입니다. 왜냐하면 존속회사가 상환전환우선주를 발행하려면 정관에 그 규정이 있어야 하는데, 정관에 상환전환우선주에 관한 내용이 없으므로 존속회사는 상환전환우선주를 발행할 수 없다고 볼 수 있기 때문입니다. 따라서 소멸회사의 주주에게 신주를 교부해 줄 수 없으므로 이 합병은 무효라고 보는 것도 가능해 보입니다.

두 번째로는 소멸회사의 권리의무를 존속회사가 포괄적으로 승계하고, 합병계약서에 소멸회사의 주주에게 같은 내용의 상환전환우선주를 발행하여 교부해 주기로 정해 놓았다면, 존속회사의 정관에 상환전환우선주의 내용이 있던 없던, 합병계약에 따라 상환전환우선주를 발행하여 소멸회사의 주주에게 교부해 줄 수 있다고 보는 것입니다. 상환전환우선주는 보통주에 부가되는 주주의 권리를 규정한 것이고, 소멸회사의 입장에서 보면 종류주식의 내용은 소멸회사의 상환전환우선주주의 권리에 관한 사항이고, 합병을 통해 소멸회사의 권리의무를 존속회사가 포괄적으로 승계한 것이므로, 소멸회사의 주주들이 가지는 권리도 존속회사가 포괄적으로 승계한 것으로 보아야 하고, 합병계약을 통해 소멸회사의 주주에게 상환전환우선주를 교부해 주는 것은 존속회사가 상환전환우선주를 새로 발행하는 것(신주발행)과 달리 취급해야한다고 주장한다면 이 주장도 일리가 있어 보이기 때문입니다.

4. 보통주나 다른 내용의 상환전환우선주로 교부하는 경우

2.소멸회사의 상환전환우선주에 갈음하여 보통주를 교부하거나, 이미 존속회사가 발행한 상환전환우선주로 교부하는 경우

1) 소멸회사가 상환전환우선주에 갈음하여 보통주를 교부 할 수 있습니다. 이 때에는 합병을 하면서 소멸회사의 상환전환우선주가 손해를 보게 되므로 해당 종류주식의 종류주주총회가 필요합니다. 사례의 경우 1종부터 5종의 상환전환우선주 전부에 대해 보통주를 교부해 줄 경우 각 종류주식의 종류주주총회에서 합병을 승인해야 합니다.

2) 소멸회사의 상환전환우선주와 다른 내용의 존속회사의 상환전환우선주를 교부할 수 있습니다. 이 때에도 소멸회사의 종류주주가 손해를 보는 경우에는 손해를 보는 각 종류주식의 종류주주총회가 필요합니다.

5. 합병 전에 전환권을 행사하면 어떻게 되나요?

3)합병 전에 소멸회사의 주주가 전환권을 행사해서 보통주로 전환을 하고, 합병 후에는 보통주를 교부받는 경우

합병계약 작성 후, 합병의 효력이 발생하기 전에 소멸회사의 주주가 전환권을 행사해서 보통주로 전환할 수 있습니다. 합병계약서에는 합병계약을 승인하는 당시의 보통주와 종류주식의 수 등이 기재되어 있을 가능성이 큰데요. 이와 같은 상황이 예견될 경우에는 합병계약서에 합병계약서 작성후, 합병의 효력이 발생하기 전에 소멸회사의 주주가 전환권을 행사하여 보통주로 전환하는 경우 어떻게 할 것인지를 정해 놓을 필요가 있고, 정해 놓지 않았다 하더라도, 보통주에 준하여 합병에 따라 신주를 교부해 줍니다.