제3자배정 발행 한도에서 기 발행된 주식의 수를 차감하지 아니한다는 새로운 정관기재 방식에 대한 검토의견

1. 제3자배정은 왜 정관 규정이 필요한가요?

주식회사가 유상증자를 할 때 주주에게 그가 가진 주식수에 따라 신주를 배정(주주배정)을 하는 것이 원칙입니다. 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 제1호 외의 방법으로[상장회사 : 특정한 자(이 회사의 주주를 포함한다)/ 비상장 회사 : 주주외의 자]에게 신주를 배정하기 위하여 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 제3자 배정을 할 수 있으며, 제3자 배정을 하기 위해서는 정관에 그와 관한 규정이 있어야 합니다. 이를 '제3자 배정에 관한 정관규정'이라 합니다.

2. 상장회사 표준정관은 발행한도를 어떻게 정하나요?

제3자 배정에 관한 정관규정 중 상장회사 표준정관 은 아래와 같습니다.

제10조(주식의 발행 및 배정) ① 이 회사가 이사회의 결의로 신주를 발행하는 경우 다음 각 호의 방식에 의한다. (개정 2013.12.27.)

1. 1. 주주에게 그가 가진 주식 수에 따라서 신주를 배정하기 위하여 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 방식
2. 2. 발행주식총수의 100분의 (또는 액면총액이 원)을 초과하지 않는 범위 내에서 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 제1호 외의 방법으로 특정한 자(이 회사의 주주를 포함한다)에게 신주를 배정하기 위하여 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 방식
3. 3. 발행주식총수의 100분의 (또는 액면총액이 원)을 초과하지 않는 범위 내에서 제1호 외의 방법으로 불특정 다수인(이 회사의 주주를 포함한다)에게 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하고 이에 따라 청약을 한 자에 대하여 신주를 배정하는 방식

※ 본항 각호의 어느 하나에서 정한 “발행주식총수의 100분의 ○○”는 실제 신주를 발행하는 시점의 발행주식총수를 기준으로 판단하며, 이 때 발행주식총수는 발행할 신주와 기 발행주식총수를 합산하여 계산함. 또한 각호의 어느 하나에 근거하여 이미 발행된 주식은 다음 발행한도 계산시 한도에서 차감하는 누적적 방식에 의해 계산함.

※ 본항 제2호의 경우 한도를 규정하더라도 지나치게 높은 비율이나 큰 금액을 기재하는 경우에는 주주의 신주인수권을 침해할 소지가 있음. 따라서 한도를 규정하는 경우 발행주식총수의 20%(액면총액은 발행주식총수의 20%를 금전으로 환산한 액수) 내외로 정할 것을 권고함.

아울러 정관에 적법한 근거를 두었다고 하더라도 신주 발행 당시 신주발행의 필요성, 공정성과 함께 적합성, 비례성이 확보되도록 하여야 함. (주석개정 2003.2.4., 2007.12.20., 2013.12.27)

※ 본항 제2호 및 제3호에서 한도를 설정할 경우 개정전 각호의 사유로 기발행된 주식의 수는 개정후 설정된 한도에서 차감되는 것으로 하여야 하며, 이 경우 기발행된 주식의 수가 개정후 한도를 초과하지 않도록 설정하여야 함. 또한, 개정정관의 부칙에 경과조치를 두어 기발행된 주식의 수를 개정 후 한도에서 차감하지 않고 새로이 계산하는 것으로 규정할 수 있음. (주석신설 2013.12.27)

이렇게 이사회가 신주를 발행할 때 한도를 정한 것은 지배주주 등을 변경할 우려가 있어 이를 방지하고, 주주의 지배권을 보호하기 위함 입니다.

3. 차감하지 않는 정관을 둔 상장회사 사례는 어떤가요?

그러면 정관에 [발행한도에서 기발행된 주식의 수는 차감하지 아니한다.] 는 규정을 둘 때 그 효력은 어떻게 될까요?

최근 일부 상장회사에 위와 같은 정관규정을 두는 것을 발견했고, 이에 대해 염법의 개인의견은 아래와 같습니다.

기존 정관의 해당 조문을 먼저 보고, 어떤 규정이 새로 추가되었는지 대조해 보겠습니다.

000 주시회사의 기존 정관

제8조 【주식의 발행 및 배정】

1. 본 회사가 이사회의 결의로 신주(제3호의 경우에는 이미 발행한 주식을 포함한다)를 발행하는 경우 다음 각 호의 방식에 의한다.

1. 1) 주주에게 그가 가진 주식 수에 따라서 신주를 배정하기 위하여 신주인수의 청약을 할
2. 기회를 부여하는 방식
3. 2) 발행주식총수의 100분의 50을 초과하지 않는 범위 내에서 신기술의 도입, 재무구조의
4. 개선등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 제1호 외의 방법으로 특정한 자(본 회사 주주를 포함한다)에게 신주를 배정하기 위하여 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 방식
5. 3) 발행주식총수의 100분의 50을 초과하지 않는 범위 내에서 제1호 외의 방법으로 불특정 다수인(본 회사 주주를 포함한다)에게 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하고 이에 따라 청약을 한 자에 대하여 신주를 배정하는 방식

기존 정관은 제3자 배정 한도를 발행주식총수의 100분의 50으로 정하고 있었습니다.

3. 제1항 제2호 및 제3호에 따라 신주를 배정하는 경우 상법에서 정하는 사항을 그 납입기일의2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고하여야 한다. 다만, 관계 법령에 따라 주요사항보고서를 금융위원회 및 거래소에 공시함으로써 그 통지 및 공고를 갈음할 수 있다.

변경 후 정관에는 여기에 한 문항이 추가되었습니다.

000 주식회사의 변경 후 정관

제8조 【주식의 발행 및 배정】

8. 상기 1항 2), 3)의 발행한도에서 기발행된 주식의 수는 차감하지 아니한다.

4. 차감하지 않는다는 정관 규정도 유효한가요?

위 정관변경에 대한 염춘필 법무사의 견해

1)위와 같이 정관을 변경할 필요성에 대한 이해

상장회사의 경우 업력이 오래된 회사일 수록 여러 번 신주를 발행했습니다. 제3자배정에 관한 정관규정이 수 회에 걸쳐 바뀌고, 제3자 배정에 의해 신주를 발행하면서 그 근거가 되는 정관규정을 명확히 특정하지 아니한 사례도 많아서, 현재의 해당 업무 담당자가 회사가 정관규정에 따라 제3자 배정을 할 때 그 한도가 얼마나 남았는지 계산하는 것이 사실상 어려운 경우도 많이 있습니다. 긴급한 경영상 필요에 의해 신주를 발행해야 하는데, 정관에서 정한 제3자 배정 한도에서 기존에 발행한 주식수를 빼면, 신주를 발행할 주식수의 여력이 턱없이 부족한 경우도 많습니다. 따라서 '

8. 상기 1항 2), 3)의 발행한도에서 기발행된 주식의 수는 차감한다. '라 하면 기존에 발행한 주식수를 계산할 필요도 없고, 정관상 제3자배정을 할 수 있는 여력이 어느 정도인지 누가나 분명히 알 수 있습니다. 물론 변경안과 같이 정관에 정할 경우 상장회사 표준정관의 주석의 내용과는 상치되나, 그렇다고 그 정관규정이 무효이거나 상법규정 위반이라고 주장할 근거도 없습니다. 개인적으로는 이러한 정관규정도 유효하다고 판단합니다.

5. 그렇다면 어떤 문제가 남고, 한도는 얼마가 적절한가요?

2)위와 같이 정관을 변경했을 때 발생하는 문제

그럼에도 불구하고 위 사례처럼 이사회가 주주의 통제 없이 [발행주식의 50%]까지 신주를 발행할 수 있는 권한을 부여하는 것은 주주의 지배권을 침해하는 것으로 판단합니다. 따라서 위 와 같이 정관을 변경할 때에는 주주의 지배권을 침해하지 않는 범위로 발행할 수 있는 주식수를 제한할 필요가 있고, 염법은 이를 [발행주식 총수의 20%] 정도라고 판단합니다.