신주배정기준일 공고기간 단축에 대한 재검토

1. 왜 이 문제가 수면 위로 올라왔나요

염법은 상업등기와 관련하여 진행되는 여러 쟁점들을 파악하고 있습니다. 그게 어떻게 가능하냐구요? 전국 각지에 있는 법무사들이 상업등기를 신청하다가 발생하는 실무상 쟁점들에 대해 염법에게 의견을 물어보고 있습니다. 가끔은 등기관들께서도 염법에게 전화를 하여 상업등기와 관련한 실무상 견해를 물어봅니다. 어떤 등기관은 상업등기를 신청한 법무사에게 염법의 의견서를 첨부해서 보정서를 제출하면 그 견해를 살펴보고 등기를 할 지 여부를 판단하겠다고 해서 염법이 해당 쟁점 사안에 대해 의견서를 작성했던 적도 있습니다.

최근 들어 00 지역에서 흥미로운 실무상 쟁점이 발생했습니다. 총주주의 동의로 신주배정기준일 공고기간을 단축할 수 있는지에 대해 그 근거를 제출하라는 취지의 보정이 나온 것입니다. 등기를 신청했던 법무사님이 저한테 이에 대한 의견을 물어보았습니다. 개인적으로 고민만 하고 있던 문제가 드디어 수면 위로 올라 온 느낌입니다. 그동안 관례적으로 총주주의 동의로 신주배정기준일 공고기간을 단축하면서, 이론상으로는 쟁점이 될 수 있겠다는 생각을 해 왔었는데, 실무에서 문제가 제기된 것입니다.

그래서 관례적으로 이루어지는 상업등기 실무와 상법/ 상업등기선례/ 대법원 자료들을 살펴보면서 총주주의 동의로 신주배정기준일 공고기간을 단축할 수 있는지, 단축할 수 있다면 그 이유는 무엇인지, 단축할 수 없다면 실무가 어떻게 진행되어야 하는 지 알아보겠습니다.

2. 신주배정일 공고기간 단축의 실무 관행은 어떻게 성립했나요

신주배정일 공고기간 단축과 관련하여 기존에 관행적으로 이루어진 실무와 그 관행이 성립된 근거

1)신주배정일 공고기가 단축과 관련한 실무 관행

상법상 주주배정 신주발행은 발행기관(이사회 또는 주주총회)의 신주발행 결정/ 신주배정일 공고(배정일 14일 전에 공고함)/신주배정일/ 신주배정일 다음 날 실권예고부 최고(납입일 14일 전에 최고함)/청약 및 청약준비금 납입/ 주금납입의 순으로 진행합니다. 실권주를 배정할 경우에는 주금납입일 이전에 실권주를 배정합니다. 이렇게 진행할 경우 공휴일을 감안할 경우 약 45일 정도가 걸립니다. 그런데 회사가 신속하게 자금을 수혈받아야 할 경우 45일이라는 기간은 상당한 기간이 아닐 수 없습니다. 그래서 실무계에서는 주주간의 분쟁이 없을 경우 총주주의 동의로 신주배정일공고기간과 실권예고부 최고기간을 단축해 왔습니다.

염법은 1996년도 하반기에 법무사 시험에 합격해서 법무사 개업을 했습니다. 그때도 주주배정으로 신주를 발행할 때 총주주의 동의로 신주배정일공고기간과 실권예고부최고기간을 단축했습니다.

3. 관행의 근거가 된 상업등기실무 하권의 기술

2)총주주의 동의로 신주배정일 공기간간을 단축했던 근거

2011년 대법원 행정처에서 상업등기실무 상/하권을 발행했습니다. 상업등기 실무와 관련하여 행정처에서 처음으로 발행된 책자(공무원 교육원 자료 제외)이며, 상업등기 실무의 바이블이 된 책입니다. 이 책 하권 263쪽에 아래와 같이 기술되어 있습니다.

신주배정일 지정/공고를 하였음을 증명하는 서면은 신주발행으로 인한 변경등기신청서에 첨부할 서면이 아니고(예규 599호, 상업선례 1-171), 신주배정기준일의 공고는 신주발행을 위한 이사회 또는 주주총회의 결의일과 신주배정기준일까지의 기간이 2주가 안 되는 경우에도 실제 신주배정일을 공고했는지 또는 2주간의 기간을 준수했는지 여부 를 등기관은 알 수 없는바, 이 경우 적법한 신주배정기준일의 지정공고를 하지 아니하였음을 이유로 신주발행에 따른 변경등기신청을 각하할 수는 없다.

위 책에서 기술된 바에 따르면 신주배정일공고 2주간의 기간을 준수했는지 여부를 등기관이 알수 없으므로, 신주배정일 공고기간을 단축해서 변경등기를 신청했다 하더라도 등기관은 신주발행등기를 각하하지 말고 그 등기를 교합해야 합니다. 이 책을 만든 분들도 이와 관련하여 많은 고민을 했을 것이라 생각합니다. 주주배정을 할 때 총주주의 동의로 신주배정일 공고기간을 단축해 왔다는 실무상 관행 뿐만 아니라, 신속하게 신주를 발행해서 주금을 사용해야할 회사들의 절박한 현실적인 요구를 외면할 수 없었을 것 입니다.

4. 신주배정일 공고에 대한 상법 규정은 무엇인가요

2. 신주배정일공고와 관련한 상법/ 상업등기선례 등에 대한 몇 가지 검토 의견

1)신주배정일 공고 등과 관련한 상법규정

공고기간을 논하는 자리이므로, 공고를 정한 조문을 짚어 둡니다.

②회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다..>

④ 제2항에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정하는 경우 회사는 제416조제1호, 제2호, 제2호의2, 제3호 및 제4호에서 정하는 사항을 그 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고하여야 한다.

5. 상업등기선례는 공고기간 단축에 대해 무엇이라 하나요

2)신주배정일 공고와 관련한 상업등기선례

①주주에게 신주발행하는 경우 법이 정한 첨부서면

1. 상법의 규정에 따라 주식회사가 주주에게 신주를 발행하는 경우에, 통상 발행사항의 결정, 배정일의 지정 공고, 신주인수권자에 대한 최고, 인수 (청약 및 배정), 납입 및 등기절차를 거치게 된다. 이 경우, 신주발행으로 인한 변경등기신청서에는 주식의 청약을 증명하는 서면, 주식의 인수를 증명하는 서면 등 상업등기법 제82조제1호 내지 제5호에서 정한 서류만을 첨부하면 되고 별도의 서류 (신주배정일공고문이나 주주에게 한 청약 및 실권통지문 등) 를 첨부할 필요는 없다.

2. 주식회사의 신주발행절차에서 상법 제418조및 제419조의 규정에 의한 신주인수권의 내용 및 배정일의 지정공고 와 신주인수권자에 대한 실권예고부 최고기간을 단축하는 경우 에, 이를 증명하는 서면으로서 실무상 신주인수권포기서를 첨부하게 하는 경우도 있으나 이는 현행법상 첨부서면은 아니며, 위 사항이 총주주의 동의가 없으면 효력이 없거나 취소할 수 있는 사항에 해당될 경우에는 총주주가 동의하였음을 증명하는 서면 (총주주의 동의서 또는 신주인수권을 행사하지 않는 주주의 기간단축동의서 등) 을 첨부하여 변경등기를 신청하여야 한다 (상업등기선례 제

1-207 호 참조).

(2013. 10. 25. 사법등기심의관－ 4409 질의회답)

참조선례 : 상업등기선례 제 1-207 호

②신주발행으로 인한 변경등기신청과 신주배정일 공고문의 첨부 여부

회사가 신주를 발행하는 경우에는 신주인수권의 내용 및 배정일을 지정하여 공고하도록 규정하고 있으나 (상법 제418조 제2항), 비송사건절차법이 그 공고문을 등기신청에 필요한 서면으로 규정하고 있지 아니하므로, 신주발행으로 인한 변경등기신청서에 그 공고문을 첨부할 필요는 없다.

(1984. 10. 22. 등기 제446호 대한사법서사협회장 대 법원행정처장 회답)

주) 상법 제418조 제3항 참조

신주배정일 공고와 관련한 상업등기선례는 위 두 개가 전부입니다. 두 개의 선례 모두 상업등기법 등에서 신주배정을 공고문을 등기의 첨부서면(첨부정보)로 규정하고 있지 아니하므로, 신주발행으로 인한 변경등기신청세어 드 공고문을 첨부할 필요가 없다는 점을 확인해 주고 있으며, 실무에서도 신주발행 등기를 신청할 때 신주배정일 공고문을 첨부하지 않습니다.

그런데 신주배정일 공고기간의 단축에 대해서는 총주주의 동의가 없으면 효력이 없거나 취소할 수 있는 사항에 해당될 경우에는 총주주가 동의하였음을 증명하는 서면을 첨부하여 변경등기를 신청하면 되는 것으로 설명하고 있을 뿐, 총주주의 동의로 신주배정일 공고기간을 단축할 수 있는지 여부에 대해 명확한 견해를 밝히고 있지 않습니다.

그럼에도 불구하고 실무계는 위 등기선례에 따라 총주주의 동의로 신주배정일 공고기간을 단축해 왔습니다. 이렇게 뭉뚱그려서 입장을 밝힌 것도 오래된 실무상 관행 뿐만 아니라, 신속하게 신주를 발행해서 주금을 사용해야할 회사들의 절박한 현실적인 요구를 외면할 수 없었을 것 입니다.

6. 2017년 개정판은 왜 종전 기술을 삭제했나요

3. 신주배정일 공고기간을 단축할 수 있는지에 대한 검토의견

1)신주배정일 공고기간을 단축할 수 있는지에 여부에 대해 실무계에서 논란이 되는 근거

대법원 행정처가 상업등기실무 상/하권에 대해 2017년 개정판을 발행했습니다. 개정판에서는 [ 신주배정일을 공고 2주간의 기간을 준수했는지 여부 를 등기관은 알 수 없는바, 이 경우 적법한 신주배정기준일의 지정공고를 하지 아니하였음을 이유로 신주발행에 따른 변경등기신청을 각하할 수는 없다. ] 는 문구를 삭제 했습니다. 그 구체적인 내용은 아래와 같습니다.

신주배정일의 공고는 주식을 양수하고도 명의개서를 하지 아니한 자로 하여금 명의개서를 하여 신주인수권을 행사할 수 있도록 하기 위한 것 이다. 이와 같은 취지에 비추어 볼 때, 상법 제419조 제1항의 실권예고부 청약최고와 달리 신주배정기준일의 공는 주주명부상의 주주의 동의를 받아 생략할 수 있는 것이 아니다.

7. 신주배정일 공고의 취지는 무엇인가요

2)신주배정일 공고의 취지에 대한 검토

회사가 신주를 발행할 때 주주는 신주인수권을 갖습니다. 주주가 신주인수권을 갖는 신주발행을 (구)주주배정 신주발행이라 합니다. 주주배정 신주를 발행하면서 신주배정일 2주간 전에 신주배정일 공고를 하는 이유는 위 책에서 명시하고 있듯이 ' 주식을 양수하고도 명의개서를 하지 아니한 자로 하여금 명의개서를 하여 신주인수권을 행사할 수 있도록 하기 위한 것' 입니다.

8. 총주주의 동의로 공고기간을 단축할 수 있나요

3)총주주의 동의로 신주배정일 공고기간을 단축할 수 있는지 여부에 대한 검토

그런데 이 기간을 총주주의동의로 단축할 수 있을까요? 여기서 '총주주' 라 함은 회사가 가지고 있는 주주명부에 주주로 등재되어 있는 자 들입니다. 회사의 주주명부에 주주로 등재되어 있지 아니한 자들을 위해 신주배정일까지 회사의 주주명부에 주주로 등재되어야 신주인수권을 갖는다는 공고를 하는데, 기존 주주의 동의로 이 기간을 단축하는 것은 모순 이 아닐 수 없습니다.

4)결론

신속하게 신주를 발행해서 주금을 사용해야할 회사들의 절박한 현실적인 요구와 회사의 주주명부에 주주로 등재되어 있지 아니한 자들을 위해 신주배정일까지 회사의 주주명부에 주주로 등재되어야 신주인수권을 갖는다는 공고를 하는데, 기존 주주의 동의로 이 기간을 단축할 수 있는지에 대한 의문 사이에 서 있습니다.

상법이 신주배정일공고를 둔 취지 등을 살펴 보았을 때, 대법원에서 총주주의 동의로 신주배정일공고기간을 단축할 수 있다는 명확한 해석이 나오지 않는 한 총주주의 동의로 실권예고부최고기간을 단축하는 것은 가능하나, 신주배정일공고기간을 단축할 수 없다 고 판단합니다. (개인적 견해입니다.)

개인적 견해가 타당하다면, 수 십년 위와 같은 관행으로 주주배정 신주를 발행해 왔으므로, 위와 같은 결론에 도달했다 하더라도, 오늘 당장 위와 같이 진행하는 것은 실무계에 상당한 혼란을 초래할 것 같다는 걱정이 앞섭니다. 법무사 등만 혼란스러운 것이 아니라, 회사의 자금집행에 문제가 발생함에 따라 상당한 타격을 받을 회사들도 있을 것입니다. 법이 사회를 위해 존재하는 것이고, 사람이 살아가는 것이 우선이라 생각합니다. 실무에 적용할 때 일정 기간 기존 실무 관행에 따라 등기를 하면서 실무계와 회사가 이에 대해 충분한 대비를 해 나갈 시간을 주는 지혜가 필요 합니다.

9. 추가의견 — 총주주 전원 확인과 동의가 있다면

추가의견(2025년 4월 18일)

신주배정일 공고에 관한 상법규정은 기존 주주의 법익을 보호하기 위한 것이 아니라, 회사 주식을 취득했으나 아직 주주명부에 등재하지 아니한 자의 법익을 보호하기 위한 규정이므로 기존 주주의 동의로 이를 생략하거나, 공고기간을 단축할 수 없는 것으로 보는 것이 합리적이다.

다만, 기존 주주 전원이 신주배정일 현재 회사의 주주임을 확인함과 동시에 공고기간을 단축하는 것에 동의를 할 경우 총주주의 동의로 공고를 생략할 수 없더라도, 신주배정일공고기간을 단축할 수 있다고 보는 것도 가능할 것이다.