제3자배정 유상증자 회사 실무자 check 사항

1. 주주배정과 제3자배정, 어느 쪽인지 먼저 확인해야 하나요

회사가 신주를 발행할 때에는 주주배정, 제3자배정, 공모 세 가지의 방법이 있습니다. 회사가 제3자 배정으로 유상증자를 할 때 회사 담당자는 사전에 어떤 사항을 확인하고, 준비해야 할까요?

1)먼저 주주가 가지고 있는 주식수에 비례하여 신주를 발행할 것인지, 특정의 제3자에게 신주를 발행할 것인지 를 확인해야 합니다. 전자를 주주배정, 후자를 제3자배정이라 하는데요. 각 절차가 서로 다르기 때문에 주주배정인지 제3자배정인지 여부를 먼저 확인합니다.

2) 주주 일부의 자에게만 신주를 배정할 경우 주주배정의 방식을 신주를 발행할 것인지, 제3자 배정의 방식으로 신주를 발행할 것인지 확인합니다. 주주의 일부의 자에게 신주를 발행할 때에도 제3자배정 방식으로 신주를 발행하는 경우도 있습니다. 예를 들어 기관투자자가 주주인데, 이 기관투자자에게 신주를 발행할 경우 다른 주주의 신주인수권을 인정하지 아니하고, 제3자배정을 할 수도 있습니다.

2. 발행할 주식수가 '회사가 발행할 주식의 총수' 범위 안인지 어떻게 확인하나요

회사의 정관 또는 등기사항전부증명서를 보면 '회사가 발행할 주식의 총수'가 있습니다. 발행기관(주주총회 또는 이사회)은 '회사가 발행할 주식의 총수' 범위 내에서 신주를 발행할 수 있습니다. 예를 들어 보겠습니다. 주식회사 높이나는새는 회사가 '발행할 주식총수'가 100,000주입니다. 이미 발행한 주식총수는 90,000주입니다. 이 회사는 정관을 변경하여 회사가 발행할 주식총수를 늘려 주지 않는 한 신주를10,000주만 발행할 수 있습니다. 만약 회사가 신주 20,000주를 발행할 예정이라면 먼저 정관상 회사가 발행할 주식총수를 변경해서 예를 들어 1,000,000주로 변경한 다음 신주발행 결의를 해야 합니다.

3. 정관에 제3자배정 규정이 없으면 신주를 발행할 수 없나요

주주가 신주인수권을 갖고 있으므로 주주배정에 의해 신주를 발행하는 것이 원칙이지만 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있습니다. 따라서 정관에 제3자 배정에 관한 규정이 없으면 회사는 신주를 발행할 수 없습니다.

상법은 정관이 정한 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다고 규정합니다.

제3자배정으로 발행하는 경우 납입기일 2주 전까지 상법이 정한 사항을 주주에게 통지하거나 공고해야 합니다.

다음은 비상장회사와 상장회사 정관에서 제3자배정 규정을 둔 사례입니다.

제3자 배정에 관한 비상장회사 정관규정 사례

제11조(신주의 발행 및 신주인수권)

① 이 회사는 이사회의 결의로 신주를 발행한다. 이 회사의 주주는 신주 발행함에 있어서 그가 소유한 주식 수에 비례하여 신주를 배정받을 권리를 가진다. 단, 주주가 신주인주권의 일부 또는 전부를 포기하거나 상실한 경우와 신주발행에 있어서 그 처리방법은 이사회의 결의에 의한다.

② 전항의 규정에도 불구하고 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 다음 각 호의 경우에는 이사회의 결의로 신주의 배정비율이나 신주를 배정 받을 자를 정할 수 있다.

1. 일반공모증자방식으로 신주를 발행하는 경우

2. 우리사주조합원에게 신주를 우선 배정하는 경우

3. 주식예탁증서 (DR) 발행에 따라 신주를 발행하는 경우

4. 회사가 경영상 필요로 외국인투자촉진법에 의한 외국인투자자를 위하여 신주를 우선 발행하는 경우

5. 신기술사업금융회사와 신기술투자조합, 벤처투자회사와 투자조합 및 기관투자자에게 신주를 배정하는 경우

6. 긴급한 자금조달을 위하여 국내외 금융기관 및 기관투자자, 일반법인 기타 국내외 투자자 및 투자조합, 임직원, 발기인, 개인(주주 중 일부의 자 포함)에게 신주를 배정하는 경우

7. 주권을 신규 상장하거나 협회등록하기 위하여 신주를 모집하거나 인수인에게 인수하게 하는 경우

③ 회사는 신주를 배정하면서 발생하는 단주에 대한 처리방법은 이사회의 결의로 정한다.

제3자 배정에 관한 상장회사 표준정관 사례

제10조(주식의 발행 및 배정)

① 이 회사가 이사회의 결의로 신주를 발행하는 경우 다음 각 호의 방식에 의한다. (개정 2013.12.27.)

1. 주주에게 그가 가진 주식 수에 따라서 신주를 배정하기 위하여 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 방식

2. 발행주식총수의 100분의 ○○(또는 액면총액이 ○○원)을 초과하지 않는 범위 내에서 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 제1호 외의 방법으로 특정한 자(이 회사의 주주를 포함한다)에게 신주를 배정하기 위하여 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 방식

3. 발행주식총수의 100분의 ○○(또는 액면총액이 ○○원)을 초과하지 않는 범위 내에서 제1호 외의 방법으로 불특정 다수인(이 회사의 주주를 포함한다)에게 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하고 이에 따라 청약을 한 자에 대하여 신주를 배정하는 방식 ※ 본항 각호의 어느 하나에서 정한 “발행주식총수의 100분의 ○○”는 실제 신주를 발행하는 시점의 발행주식총수를 기준으로 판단하며, 이 때 발행주식총수는 발행할 신주와 기 발행주식총수를 합산하여 계산함. 또한 각호의 어느 하나에 근거하여 이미 발행된 주식은 다음 발행한도 계산시 한도에서 차감하는 누적적 방식에 의해 계산함.

(주석개정 2013.12.27) ※ 본항 제2호의 경우 한도를 규정하더라도 지나치게 높은 비율이나 큰 금액을 기재하는 경우에는 주주의 신주인수권을 침해할 소지가 있음. 따라서 한도를 규정하는 경우 발행주식총수의 20%(액면총액은 발행주식총수의 20%를 금전으로 환산한 액수) 내외로 정할 것을 권고함. 아울러 정관에 적법한 근거를 두었다고 하더라도 신주 발행 당시 신주발행의 필요성, 공정성과 함께 적합성, 비례성이 확보되도록 하여야 함. (주석개정 2003.2.4., 2007.12.20., 2013.12.27) ※ 본항 제2호 및 제3호에서 한도를 설정할 경우 개정전 각호의 사유로 기발행된 주식의 수는 개정후 설정된 한도에서 차감되는 것으로 하여야 하며, 이 경우 기발행된 주식의 수가 개정후 한도를 초과하지 않도록 설정하여야 함.

또한, 개정정관의 부칙에 경과조치를 두어 기발행된 주식의 수를 개정 후 한도에서 차감하지 않고 새로이 계산하는 것으로 규정할 수 있음. (주석신설 2013.12.27)

④ 제1항 각호의 어느 하나의 방식에 의해 신주를 발행할 경우에는 발행할 주식의 종류와 수 및 발행가격 등은 이사회의 결의로 정한다. (신설 2003.2.4, 개정 2007.12.20., 2013.12.27)

4. 경영상 목적에 필요한 경우인지는 어디까지 확인해야 하나요

제3자 배정 유상증자는 주주의 신주인수권을 제한하므로, 정관에 그에 관한 규정이 있어야 할 뿐만 아니라 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한정하여 이를 인정합니다. 스타트업이 기관투자자로부터 투자를 받거나, 중견 회사가 제3자로부터 투자를 받을 때, 또는 상장회사가 제3자로부터 투자를 받을 때에는 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위한 것으로 보고 있습니다. 유상증자등기를 할 때에도 등기관은 이에 해당하는지 여부를 심사하지 않습니다. 다만 경영권 분쟁을 하고 있는 회사가 오로지 분쟁 당사자 일방의 우호지분을 확보하기 위해 제3자 배정에 의한 신주를 발행한다면, 신주발행유지청구 및 신주발행 무효소송의 대상이 될 수 있습니다.

5. 상환전환우선주 등 종류주식을 발행하려면 정관에 무엇이 있어야 하나요

기관투자자가 제3자배정으로 신주를 인수하는 경우 보통주로 인수하는 경우도 있지만 상환전환우선주(RCPS)로 인수하는 경우가 더 많습니다. 회사가 상환전환우선주를 발행할 경우 정관에 해당 상환전환우선주에 대한 내용과 수가 정해져 있어야 합니다. 만약 정관에 그러한 내용과 수를 정해 놓지 않았다면 먼저 주주총회를 열어 정관을 변경(상환전환우선주의 내용과 수를 추가)한 후 상환전환우선주의 발행을 결의합니다.

6. 정관의 제3자배정 발행한도는 어떻게 계산하나요

정관을 확인했더니 제3자배정 규정이 있습니다. 정관에 [6. 긴급한 자금조달을 위하여 국내외 금융기관 및 기관투자자, 일반법인 기타 국내외 투자자 및 투자조합, 임직원, 발기인, 개인(주주 중 일부의 자 포함)에게 신주를 배정하는 경우]라 기재되어 있는 경우도 있을 수 있고, [6. 발행주식총수의 100분의 20을 초과하지 아니하는 범위내에서 긴급한 자금조달을 위하여 국내외 금융기관 및 기관투자자, 일반법인 기타 국내외 투자자 및 투자조합, 임직원, 발기인, 개인(주주 중 일부의 자 포함)에게 신주를 배정하는 경우]와 같이 그 한도를 정해 놓을 수도 있습니다.

제3자 배정 발행한도를 정해 놓은 경우가 문제입니다. 이 한도는 매번 제3자배정 유상증자를 할 때 발행주식총수의 100분의 20을 초과해서 발행하지 말라는 뜻이 아닙니다. 지금까지 해당 조항으로 발행한 신주의 주식수가 발행주식총수의 100분의 20을 초과할 수 없다는 뜻입니다. 즉, 발행한도를 계산할 때 누적적으로 계산합니다. 신주를 발행할 때 정관에서 정한 발행한도를 초과할 경우에는 먼저 주주총회를 열어서 이 한도를 늘려 주어야 합니다.

7. 기존 투자자와 사전 협의가 필요한 경우는 언제인가요

이미 기관투자자의 투자를 받은 회사가 제3자배정의 유상증자를 하려면, 기존 투자를 받을 때 체결한 투자계약에 따라 유상증자를 할 때 사전에 협의나 동의를 받도록 정해 놓은 경우, 기존의 기관투자자와 사전 협의를 진행하거나, 동의를 받아야 합니다.

8. 신주발행 결의는 주주총회와 이사회 중 어디서 하나요

자본금 10억원 미만인 회사로 이사의 수가 1인 또는 2인일 경우에는 주주총회에서 신주발행을 결의합니다. 이사의 수가 3인 이상일 경우에는 원칙적으로 이사회에서 신주발행 결의를 합니다. 다만 이사의 수가 3인 이상인 경우에도 정관에 주주총회에서 신주발행 결의를 한다고 정해 놓았을 경우에는 주주총회에서 신주발행을 결의합니다

자본금이 10억원 미만인 소기업은 이사를 1인 또는 2인을 둘 수 있으며, 감사를 두지 아니할 수 있습니다. 자본금이 10억원 이상일 경우에는 이사의 수가 3인 이상이어야 하며, 대표이사를 두고, 감사도 1인 이상 있어야 합니다. 유상증자를 한 후 자본금이 10억원 이상이 될 경우에는 미리 또는 동시에 이러한 조건을 충족시켜야 합니다 합니다.

9. 투자계약은 반드시 체결해야 하나요

회사가 기관투자자에게 제3자 배정을 할 경우에는 기관투자자와 투자계약을 체결합니다. 투자계약을 체결할 경우에는 회사가 수용 가능한 내용인지 등에 대해 사전에 확인을 해야 합니다. 기관투자자가 아닐 경우에 투자계약을 체결하는 경우는 거의 없습니다. 투자계약은 투자자의 권리를 중심으로 계약 내용이 정해 지므로, 회사 입장에서는 투자계약을 체결할 필요가 없을 경우 굳이 먼저 나서서 투자계약을 체결하자 할 필요가 없습니다. 투자계약을 체결하지 않았다 하더라도 상법에 저촉되지 않습니다.

10. 증여세·간주취득세는 언제 문제되나요

제3자 배정에 따라 신주를 인수하는 신주인수인이 기존 주주와 특수관계인일 때 주주와 신주인수인간에 증여세가 발생할 수 있습니다. 특수관계인일 경우 사전에 증여세가 발생하는지 여부를 검토해 보아야 합니다.

부동산을 가지고 있는 회사가 기존 주주의 특수관계인에게 제3자배정을 하여 신주를 발행할 때에는 간주취득세가 발생할 수 있으므로, 사전에 간주취득세 과세대상인지, 간주취득세가 과세대상일 때 얼마를 납부해야 하는지 등을 확인해야 합니다.

발행회사가 상장회사일 경우에는 신주발행에 따른 공시관계도 확인해 보아야 합니다.

11. 발행기관이 결의할 사항은 무엇인가요

발행기관이 결의할 사항에 대해 확인합니다. 발행기관이 결의할 사항을 상법 416조에 정해 놓았습니다. 아래와 같은데, 현물출자나 주주배정과 관련한 사항을 염법이 삭제해 놓았습니다. 이외에 실무상으로는 주금납입장소도 발행기관에서 정하고 있습니다.

1. 1. 신주의 종류와 수
2. 2. 신주의 발행가액과 납입기일
3. 2의2. 무액면주식의 경우에는 신주의 발행가액 중 자본금으로 계상하는 금 액
4. 3. 신주의 인수방법
5. 4. 현물출자를 하는 자의 성명과 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가액과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수
6. 5. 주주가 가지는 신주인수권을 양도할 수 있는 것에 관한 사항
7. 6. 주주의 청구가 있는 때에만 신주인수권증서를 발행한다는 것과 그 청구기간

12. 제3자배정 공고·통지를 생략할 수 있나요

회사가 제3자배정 유상증자를 하는 경우 상법에서 정한 사항을 주금납입일 14일전에 주주에게 공고 또는 통지를 해야 합니다. 다만 대법원 상업등기선례에서는 총주주의 동의로 이를 생략할 수 있는 것으로 정해 놓았습니다. 따라서 사전에 총주주의 동의로 제3자배정 공고 또는 통지를 생략할 수 있는지 여부를 확인해 보아야 합니다. 이를 생략할 때에는 법무사가 작성한 제3자배정 공고 또는 통지 생략동의서에 총주주가 서명 또는 날인(인감 아니어도 됨)하면 되며, 주주의 인감증명서를 첨부할 필요가 없습니다.

일정은 다음과 같이 진행됩니다.

1. D-15 주주총회 또는 이사회에서 신주발행 결의/ 제3자배정공고 또는 통지
2. D 주금납입
3. D+ 1 신주발행 등기신청
4. 제3자배정일정(참고자료/총주주의 동의로 기간을 단축하는 경우)
5. D 주주총회 또는 이사회의 신주발행결의/ 총주주의 제3자배정공고 또는 통지 생략동의/ 주금납입
6. D+ 1 신주발행 등기신청

13. 주금납입보관증명서와 잔고증명서는 어떻게 골라 쓰나요

자본금 10억원 이상인 회사가 주금납입을 하거나, 신주를 발행한 결과 자본금이 10억원 이상이 되거나, 투자계약서상에 은행에 주금납입을 하고 주금납입보관증명서를 발급받도록 정해 놓았을 때에는 은행에 주금납입을 합니다. 반드시 주금납입일에 주금납입을 해야 하며, 사전에 거래은행에 연락해서 주금납입에 필요한 서류를 확인하고, 준비를 해 놓아야 합니다. 주금납입은행이 정해지면 법원의 인가를 얻은 때에만 주금납입장소를 변경할 수 있으므로, 한 번 정해진 주금납입장소를 변경할 수 없다고 생각하는 것이 좋습니다. 주금납입을 한 다음날 주주가 되므로 유상증자 등기 여부와 관계없이 주금납입 다음날 인출하여 사용할 수 있습니다.

회사가 자본금 10억원 미만일경우에는 회사의 보통예금이나 저축예금에 주금을 입금하고 잔고증명서를 발급받습니다. 직접 은행을 방문해서 잔고증명서를 발급받을 수 있고, 인터넷으로 잔고증명서를 발급받을 수 있습니다. 주금납입과 달리 주금납입일 후에도 주금납입일자로 잔고증명을 발급받을 수 있습니다. 잔고는 납입하는 자본금 총액 이상이면 됩니다. 잔고증명을 발급받은 다음 날 해당 주금을 인출하여 사용할 수 있습니다.

위에서 자본금 10억원 미만의 경우 주금납입보관증명서에 갈음하여 신주발행회사의 보통예금이나 저축예금에 잔고증명서를 발급받을 수있다고 설명했습니다. 잔고증명서를 발급받을 때에는 조심할 것이 두 개가 있습니다. 1)잔고증명을 발급받고 나면 당일에는 입출금이 가능하지 않습니다. 특히 급히 출금할 필요가 있을 때에는 미리 다른 통장으로 돈을 이체해 놓아야 합니다.

2)잔고증명을 발급받기 전에 해당 통장에서 일정 금액이 인출되고, 잔고가 납입한 주금보다 적을 경우에는 잔고증명서로 등기를 할 수 없습니다. 이때에는 여러 곤란한 일이 발생하므로 이런 일이 발생되지 않도록 자금계획을 세워 놓으셔야 합니다.

14. 등기 서류·비용·등기 후 확인사항은 무엇인가요

주주총회에서 신주발행 결의를 할 경우에는 주주총회의사록을 공증받습니다. 이사회에서 신주발행결의를 할 경우에는 이사회의사록을 공증받습니다. 의사록과 해당 의사록을 공증받을 서류, 주금납입과 관련한 주금납입보관증명서나 잔고증명서 등 등기시 필요한 서류목록을 사전에 확인합니다

유상증자 등기를 위해서는 등록면허세와 지방교육세를 납부합니다. 전체 비용을 확인하는 것도 중요한데, 등록면허세가 중과세 되는지, 비중과 되는지 여부를 확인하고, 사전에 등기를 수임하는 법무사사무실에 해당 비용을 확인할 필요가 있습니다.

등기사항전부증명서상의 발행주식총수와 그 종류 및 각각의 수 증 보통주식 (보통주를 발행할 때) 이나 종류주식 (종류주식을 발행할 때) 의 수가 증가하고, 자본금액이 증가합니다. 증가한 부분이 원래 계획한 바와 일치하는 지 여부를 반드시 확인해 보아야 합니다. 할증발행을 했는데 액면으로 발행되거나, 종류주식을 발행했는데 보통주로 등기가 되는 경우가 있는데 시간이 지나면 소송을 하지 않는 한 이를 바로잡을 방법이 없습니다. 종류주식을 발행한 경우 등기사항전부증명서상의 [종류주식의 내용]난에 종류주식의 내용을 등기합니다. 원래 계획한 바와 같은 내용이 기재되어 있는지 확인해 보아야 합니다.

주금납입일 다음 날 주주가 됩니다. 따라서 주금납입 다음 날 신주를 반영한 주주명부를 만들어 놓습니다. 주주에게는 원칙적으로 주권을 발행해서 교부해 주어야 하지만, 상장회사는 전자주권이므로 주권을 발행하지 아니하고, 비상장회사는 현물 주권을 발행해서 주주에게 교부해 주는 회사가 많지 않습니다. 주권을 교부하지 아니할 경우에는 신주를 인수한 주주에게 주주명부와 주식미발행사실확인서를 교부해 주는 경우가 많습니다.