신주발행부존재 확인에 의한 신주발행 경정등기

한길합동법무사사무소 · 법무사 염춘필 · 2024-12-09

신주발행부존재확인 판결로 신주발행 경정등기는 어떻게 하나요?

결론

확정된 신주발행부존재확인 판결을 첨부정보로 하여 회사가 직접 등기소에 경정등기를 신청합니다.

법원이 촉탁할 수 있는 법률조항이 없어 확정 판결만으로 등기가 저절로 정리되지는 않습니다.

대법원은 절차적·실체적 하자가 극히 중대하면 신주발행이 존재하지 않는다고 보아, 무효소송 제기기간에 구애받지 않고 부존재확인의 소를 제기할 수 있다고 판시하였습니다.

상업등기선례는 이러한 경정등기 신청이 상업등기법 제77조에 의한 적법한 말소등기신청이라고 봅니다.

1. 신주발행 무효소송과 부존재확인소송은 무엇이 다른가요

신주발행에 무효의 원인이 있을 경우에는 발행일로부터 6월 이내 에 신주발행 무효소송 을 제기할 수 있습니다. 신주발행 무효소송이 원고승소로 확정되면 법원이 촉탁으로 등기를 신청하고, 등기관이 해당 등기를 말소 합니다.

그런데 신주발행 자체가 존재하지 않을 경우 신주발행 부존재확인소송을 제기할 수 있습니다. 신주발행 부존재확인소송은 제척기간이 없으므로, 발행일로부터 6월이 지난 다음에도 그 소송을 제기할 수 있습니다. 신주발행 부존재확인소송이 원고승소로 확정되었다 하더라도 법원이 촉탁등기를 할 수 없습니다. 법원이 등기를 촉탁하기 위해서는 법에 촉탁할 수 있다는 법률조항이 있어야 하는데 신주발행부존재확인소송의 경우 촉탁등리를 할 수 있다는 법률조항이 없기 때문입니다. 그래서 신주발행부존재확인소송에 따른 신주발행 경정등기는 회사가 신청 합니다.

염법도 딱 한 번 신주발행부존재 확인소송 판결에 따른 신주발행 경정등기를 신청해 본 경험이 있습니다.

2. 신주발행이 존재하지 않는다고 본 대법원 판례

어떤 경우에 신주발행이 「존재하지 않는다」고 보이는지는 판례가 답하고 있습니다.

신주발행 부존재 확인소송이 가능하다는 대법원 판례

대법원 1989. 7. 25. 선고 87다카2316 판결

[주주총회결의부존재확인][집37(2)민,217;공1989.9.15.(856),1278]

【판시사항】

가. 상법 제335조 제2항 단서의 시행전에 주권이 발행되어 그 발행전의 주식양수인 이외의 자에게 교부된 경우 그 주식양도의 효력

나. 부존재한 이사회의 신주발행결의와 상법 제429조 의 적용여부(소극)

【판결요지】

대법원 1989. 07. 25. 선고 87다카2316 — 주주총회결의부존재확인 · 판례 원문 보기

가. 상법 제335조 제2항 단서의 규정이 시행되기 전에 이미 주권이 발행되어 주권발행전의 주식양수인 이외의 자들에게 주권이 교부된 경우에는 같은 법 부칙 제6조의 규정을 적용하여 주권발행전의 주식양도를 유효하다고 볼 여지가 없다.

나. 주주들에게 통지하거나 주주들의 참석없이 주주 아닌 자들이 모여서 개최한 임시주주총회에서 발행예정주식총수에 관한 정관변경결의와 이사선임결의를 하고, 그와 같이 선임된 이사들이 모인 이사회에서 대표이사 선임 및 신주발행결의 를 하였다면 그 이사회는 부존재한 주주총회에서 선임된 이사들로 구성된 부존재한 이사회에 지나지 않고 그 이사들에 의하여 선임된 대표이사도 역시 부존재한 이사회에서 선임된 자이어서 그 이사회의 결의에 의한 신주발행은 의결권한이 없는 자들에 의한 부존재한 결의와 회사를 대표할 권한이 없는 자에 의하여 이루어진 것으로서 그 발행에 있어 절차적, 실체적 하자가 극히 중대하여 신주발행이 존재하지 않는다고 볼 수 밖에 없으므로 회사의 주주는 위 신주발행에 관한 이사회결의에 대하여 상법 제429조 소정의 신주발행무효의 소의 제기기간에 구애되거나 신주발행무효의 소에 의하지 않고 부존재확인의 소를 제기할 수 있다.

3. 부존재확인판결에 기한 경정등기는 적법한 말소등기신청인가요

확정 판결만으로 등기가 저절로 정리되지 않는 만큼, 등기 실무상 이 신청을 어떻게 처리하는지가 다음 쟁점입니다.

신주발행부존재확인판결에 기한 경정등기와 관련한 상업등기선례

신주발행부존재확인판결에 기한 경정등기

제정 2019. 3. 6. [상업등기선례 제201903-1호, 시행 ]

선례의 근거가 되는 조문을 짚어 둡니다.

상업등기법 제77조(말소등기의 신청)등기 당사자는 등기가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 등기의 말소를 신청할 수 있다.

1. 제26조제1호부터 제3호까지에 해당하는 사유가 있는 경우 2. 등기된 사항에 무효의 원인이 있는 경우(소로써만 그 무효를 주장할 수 있는 경우는 제외한다)법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20250131

말소를 신청하려면 무효의 원인을 증명하는 정보를 갖추어야 합니다.

상업등기규칙 제169조 제1항(말소등기신청)① 법 제77조제2호에 해당하는 말소등기를 신청하는 경우에는 무효의 원인이 있음을 증명하는 정보를 제공하여야 한다.

법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20250131

이 신청이 각하 사유에 해당하지 않는다는 점도 선례가 답하고 있습니다.

상업등기법 제26조(신청의 각하)등기관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로 신청을 각하하여야 한다.

다만, 신청의 잘못된 부분이 보정될 수 있는 경우로서 등기관이 보정을 명한 날의 다음 날까지 신청인이 그 잘못된 부분을 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.1. 사건이 그 등기소의 관할이 아닌 경우이하 조문 전문은 국가법령정보센터에서 보실 수 있습니다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20250131

(2019. 3. 6. 사법등기심의관－849 질의회답)

참조조문 : 상업등기법 제26조제2호, 제77조, 상업등기규칙 제169조 제1항

참조판례 : 대법원 2008. 12. 15.자 2007마1154 결정, 대법원 2000. 1. 7.자 99재마4 결정

대법원 2008.12.15 선고 2007마1154 — 등기관처분에대한이의[1] 등기공무원이 일단 등기신청인의 등기신청을 받아들여 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 구 비송사건절차법(2007.

7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제234조 제1항 각 호에 해당하지 아니하는 한, 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고, 같은 법 제239조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다.[2] 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제234조 제1항 제2호가 정하는 ‘등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있는 때’라 함은 등기신청 당시 제출된 자료만으로도 등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있음이 외형상 명백히 밝혀진 때를 말한다.[3] 구 비송사건절차법(2007.7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제158조에 의하면 등기관은 접수번호의 순서에 따라 등기를 하여야 하므로, 동일한 등기사항에 관하여 양립할 수 없는 내용의 등기신청이 순차로 접수된 경우 먼저 접수된 등기신청에 같은 법 제159조 각 호의 사유가 없는 이상 선행 등기신청에 따라 등기를 실행한 후 나중에 접수된 등기신청은 "사건이 그 등기소에 이미 등기되어 있는 때"에 해당한다고 보아 같은 법 제159조 제3호에 따라 그 신청을 각하하여야 한다.[4] 원칙적으로 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에는 없다.따라서 등기관이 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제159조 제10호에 의하여 등기할 사항에 관하여 무효 또는 취소의 원인이 있는지 여부를 심사할 권한이 있다고 하여도 그 심사방법에 있어서는 등기부 및 신청서와 법령에서 그 등기의 신청에 관하여 요구하는 각종 첨부서류만에 의하여 그 가운데 나타난 사실관계를 기초로 판단하여야 하고, 그 밖에 다른 서면의 제출을 받거나 그 외의 방법에 의해 사실관계의 진부를 조사할 수는 없다.판례 원문 기준: 대법원 종합법률정보 · 판례 원문 보기

자주 묻는 질문

발행일로부터 6월이 지난 뒤에도 소를 제기할 수 있는 길은 무엇인가요?

신주발행 무효소송의 제척기간인 6월은 지나더라도, 신주발행 자체가 존재하지 않는 경우에는 제척기간이 없는 부존재확인소송을 제기할 수 있습니다.

경정등기 신청서에 어떤 첨부정보를 갖추어야 하나요?

확정된 신주발행부존재확인 판결을 첨부정보로 제공하고, 말소의 원인을 증명하는 정보를 갖추어 신청합니다. 신청인은 등기 당사자인 회사입니다.

제척기간이 지났는지에 따라 무효소송과 부존재확인소송 중 어느 쪽으로 갈지 가른 다음, 확정판결문을 갖추어 회사 명의의 경정등기 신청서를 준비하시면 좋습니다.

한길합동법무사사무소(강남역 사무소)서울 강남구 강남대로84길 23, 207호02-552-8373hangil@gillaw.net법무사 염춘필 권점희 박용일사업자등록번호 220-05-31553

※ 본문·조문은 원문(국가법령정보센터 원문 기준)에 기반합니다.